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Responsabilidades en el caso “Bankia”; por Germán Orón Moratal, José Luis González Cussac, y Vicente Montesinos Julve, Catedráticos, respectivamente, de Derecho Financiero y Tributario en la UJI, Derecho Penal y de Economía Financiera y Contabilidad en la UV.

26/06/2012
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El día 24 de Junio de 2012, se ha publicado en el Diario El Mundo, un artículo de Germán Orón Moratal, José Luis González Cussac, y Vicente Montesinos Julve, en el que los autores opinan que los consejeros encargados de la gestión deberían responder de forma directa y con su patrimonio por negligencia.

RESPONSABILIDADES EN EL CASO “BANKIA”

La intervención de Bankia está generando en estos primeros compases la búsqueda de responsables. Varias encuestas afirman que un 95% piensa que es responsable el Consejo de Administración; el presidente de la Generalitat Valenciana dijo que “todos son culpables” y ya se han presentado dos querellas. A los juristas, como a los economistas, les toca superar el discurso rápido y de trazo grueso, propio de la inmediatez periodística, y discernir, con el cuidado necesario, el alcance de las conductas y de sus consecuencias. Sólo así será posible identificar correctamente las responsabilidades jurídicas correspondientes a cada cual, así como su impacto económico y patrimonial.

Los hay, en efecto, que reconducen todo lo que se ha hecho y a todos los que tuvieron alguna relación con la entidad, a lo que no debería ser sino el recurso último para el reproche subjetivo, el del Derecho penal. Y ello a pesar de que esta vía de sanción es, por su especial rigor y garantismo, la que más facilita la huida de los responsables, especialmente en el plano político, en el que se abusa de los privilegios, aforamientos y de una pueril invocación a la presunción de inocencia. Pocas, muy pocas veces, la sanción penal ha sido en nuestro país un remedio eficaz para disciplinar las más graves conductas empresariales. En cambio, las responsabilidades administrativas, con sus peculiares instrumentos de inspección, o la vía de la responsabilidad civil, con la determinación de las consecuencias resarcitorias imputables a cada actuación, abren vías mucho más eficaces para el adecuado castigo. Además, al Derecho penal le corresponde la modesta función de última ratio del ordenamiento jurídico, en coherencia con su naturaleza secundaria y su carácter fragmentario.

Cuando haya que analizar en cada caso las causas, concausas y consecuencias de los diferentes actos, y la cuantificación de su impacto económico, no podrá valorarse por igual la actuación de todos los relacionados con la situación que ha dado lugar a la intervención de Bankia.

Las cajas de ahorro, como las demás grandes entidades financieras, se gestionaban por un grupo pequeño de personas. Uno de los problemas que dificultaba el buen gobierno de estas instituciones era, se decía, que como “no pertenecían a nadie”, tampoco nadie tenía estímulos eficaces para controlar la gestión. Pero ni esto era ya cierto, pues en los últimos dos años se produjo un rapidísimo proceso de bancarización o privatización de las entidades de crédito que las cajas gestionaban, que condujo a su conversión en sociedades anónimas cotizadas; tampoco los problemas de gobierno corporativo fueron óbice para que algunas cajas de ahorro fueran administradas de forma excelente, ni, en fin, la privatización y la explotación de las entidades de crédito por sociedades anónimas es garantía de un buen gobierno de la entidad. Si muchas cajas de ahorro se han administrado pésimamente, tampoco ha sido mejor la gestión de numerosos bancos, cuyos accionistas eran particulares, y que vieron enormemente reducido el valor de sus entidades, cuando estas sobrevivieron, como sucedió a menudo en otros países europeos, gracias a las ayudas públicas.

Los déficits en el control de la gestión es un problema crónico y estructural de todas las grandes empresas donde se produce una separación entre propiedad y gestión, tal como ha sido descrito y hasta popularizado por la denominada “teoría de la agencia”. La mayor parte de los inversores son unos “propietarios” (accionistas) carentes de estímulos y medios para desarrollar una eficaz supervisión y control de la gestión. Y las juntas generales, por su lado, no pueden operar como eficaces centros de vigilancia, de manera que los intereses de los “principales” se ven frecuentemente perjudicados, en beneficio de los “agentes”, que están detrás del “día a día” de las entidades.

Por ello, siguiendo el modelo americano de buen gobierno, se pretendió que los mismos consejos de administración, mucho más reducidos y potencialmente eficaces por las menores trabas a su funcionamiento, fueran los órganos en los que se desarrollase esa función de control de la gestión. De ahí la distinción entre los miembros de esos consejos de administración en consideración a las diferentes funciones que desarrollaban: algunos consejeros, muy pocos -los consejeros ejecutivos-, son los que efectivamente se sitúan en la cúpula de la gestión de la compañía; otros vocales del consejo, normalmente denominados externos, representan a los accionistas más importantes o, bajo el nombre de “consejeros independientes”, reciben la encomienda de vigilar y controlar a los consejeros, defendiendo, así, los intereses difusos de los pequeños inversores. Y deben cumplir esas funciones de control que la estructura de buen gobierno les encomienda con las herramientas que se pone a su disposición: sus saberes económico-empresariales, los informes de las auditoras independientes, un ejercicio constante de su derecho de información y de pregunta.

Esta estructura de gobierno, característica del modelo estadounidense de las grandes sociedades anónimas, sea ejemplo de buen o no tan buen gobierno, es la que se copió para organizar las modernas cajas de ahorro, como Bankia, sociedad cotizada desde el pasado verano, fechas en las que se designaron muchos de los consejeros que se incorporaron una vez decidida su salida a Bolsa.

Los consejeros directamente encargados de la gestión eran los managers que se situaron al frente de los equipos directivos de la empresa y previamente de las entidades en ella integradas, los que también ganaban mucho más y los que se hacían reconocer mecanismos de retribución a través de cláusulas de indemnización para el caso de cesar en el ejercicio de sus funciones directivas. Son los que efectivamente han gestionado Bankia con mayor o, a la luz de los datos, bastante menor acierto e, incluso, quizá, con negligencia, en especial si se considera la evolución en los últimos de años de las entidades que se integraron en Bankia. Son ellos los que, en su caso, deberían responder de forma directa y con su patrimonio por los daños que haya causado o pueda causar su administración negligente.

Los consejeros cuya función era vigilar a los gestores, pueden tener su parte de culpa si se demuestra su manifiesta e inadecuada actividad de control, pero hoy por hoy la gravedad de esa vigilancia inadecuada no está acreditada, al menos en lo referente a sus funciones específicas en Bankia, que se han extendido a un período inferior a un año. Y decimos esto porque, en todo caso, sería una responsabilidad que habrían de repartirse entre todos los cancerberos profesionales (gatekeepers) encargados de vigilar la llevanza de la empresa: la autoridad pública supervisora, las empresas auditoras que durante años no hicieron observaciones a las cuentas que se les presentaron, las agencias de calificación que generaron expectativas de solvencia en las que depositaron su confianza miles de inversores, y, por supuesto, también esos miembros del consejo de administración, si realmente no vigilaron bien a los gestores.

Por desgracia, entre los gestores y quienes los promovieron abundan los que sitúan los mayores reproches entre los vigilantes. Recuerdan, con ello, el viejo chiste del ladrón al que se le detiene acusándosele del robo de 40 domicilios. A lo que él responde que del primero sí que se hace responsable; pero que de los otros 39 robos, la culpa debe atribuirse a la policía por no haberle descubierto y detenido a tiempo.

Lamentablemente, desde algunos discursos que no discriminan suficientemente, se da cobertura a quienes, por esos caminos, pretenden eludir o difuminar el alcance de las más graves responsabilidades, mediante su asimilación con los que las tienen en mucha menor medida, e incluso con quienes pueden no tener ninguna.

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