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  • EDICIÓN DE 21/06/2012
 
 

Procede la baja en el RGSS de un trabajador extranjero que carece del previo permiso para trabajar

21/06/2012
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Desestima la Sala el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de la Dirección Provincial de La Rioja de la TGSS, por la que se anuló el alta de un trabajador en el RGSS en la empresa recurrente por ser ciudadano extranjero que carecía en el momento de su alta del preceptivo permiso de trabajo.

Iustel

Señala el Tribunal que la autorización a los extranjeros para trabajar en España es objeto de una regulación diferenciada, según se trate de autorizados a residir por reagrupación familiar, o quienes han obtenido por sí mismos autorización de residencia. En el presente caso no ha quedado acreditado que la autorización temporal del trabajador extranjero lo fuera por reagrupación familiar; por tanto, en aplicación de lo previsto en el art. 36.1 y 2 de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificado por la LO 2/2009, para poder contratar la empresa recurrente al extranjero, éste necesitaba contar con la correspondiente autorización previa para trabajar, que ni siquiera había solicitado.

Tribunal Superior de Justicia de La Rioja

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia 27/2012, de 24 de enero de 2012

RECURSO Núm: 255/2011

Ponente Excmo. Sr. LUIS ANTONIO LOMA-OSORIO FAURIE

En la ciudad de Logroño, a 24 de enero de 2012.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Blanca Gómez del Río y asistida por el Letrado D. José Javier Hernández Muñiz, siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

l.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de La Rioja de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de mayo de 2011, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración 26/01 de Logroño de 15 de marzo de 2011, por la que se anuló el alta de un trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo que verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso-administrativo y el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.- Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 24 de enero de 2012, en que se reunió al efecto la Sala.

QUINTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de la Dirección Provincial de La Rioja de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de mayo de 2011, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de la Administración 26/01 de Logroño de 15 de marzo de 2011, por la que se anuló el alta del trabajador Leovigildo en el Régimen General de la Seguridad Social, de 22 de febrero de 2011, en la empresa demandante, por ser ciudadano extranjero que carecía en el momento de su alta del preceptivo permiso de trabajo.

Lo que, en definitiva, alega la parte recurrente es que: A) Conforme al artículo 19.1 de la LO 4/2000, modificado por la LO 2/2009, la autorización de residencia por reagrupación familiar de la que sea titular el hijo reagrupado cuando alcance la edad laboral, - condiciones que atribuye al trabajador extranjero cuya alta se ha anulado-, habilita para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo, no siéndole de aplicación el artículo 36.1 de la LO 4/2000, porque nunca ha solicitado autorizaciones de residencia, sino renovaciones. Y B) que el escrito remitido a dicho extranjero el 22 de diciembre de 2009 por la Dirección General de Inmigración, -fol. 6 expte. admvo.-, ha generado la confianza legítima de que está habilitado para trabajar en España sin necesidad de obtener autorización de trabajo.

Opone la Administración demandada que, al solicitar y serle concedida autorización de residencia temporal independiente de la de la madre, con validez del 6-7-2010 al 5-7-2015, para poder trabajar tenía que solicitar permiso de trabajo, y que ese requisito se constata también en la carta informativa de la Dirección General de Inmigración -fol. 6 expte.-, que tiene carácter general y no concede un derecho a una persona concreta.

SEGUNDO.- La autorización a los extranjeros para trabajar en España es objeto de una regulación diferenciada, según se trate de autorizados a residir por reagrupación familiar, o de quienes han obtenido por sí mismos autorización de residencia.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, regula en el Capítulo II del Título I la "Reagrupación familiar", disponiendo en su artículo 19, modificado por el artículo único.21 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, bajo el epígrafe "Efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales", lo siguiente:

"1. La autorización de residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares el cónyuge e hijos reagrupados cuando alcancen la edad laboral, habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo.

... 3. Los hijos reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando alcancen la mayoría de edad y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.

4. Reglamentariamente se determinará la forma y la cuantía de los medios económicos considerados suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización independiente".

En otro Título, el II, en el Capítulo III, "De las autorizaciones para la realización de actividades lucrativas", se enmarca el artículo 36, modificado por el artículo único.39 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que, bajo el epígrafe "Autorización de residencia y trabajo", dispone:

" 1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

... 4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización.

5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo...".

Igualmente, el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en el Título IV, "Residencia", Sección 2.ª, "Residencia temporal en virtud de reagrupación familiar", inserta el artículo 41, que dispone: "...4.Los hijos y menores sobre los que el reagrupante ostente la representación legal, obtendrán una autorización de residencia temporal independiente cuando alcancen la mayoría de edad y obtengan una autorización para trabajar, o bien cuando hayan alcanzado la mayoría de edad y residido en España durante cinco años".

Mientras que, en el Título VIII, "Menores extranjeros", se ubica su artículo 94, el cual, bajo el epígrafe "Residencia del hijo de residente legal", establece: "...2.Los extranjeros menores de edad o incapacitados no nacidos en España que o bien sean hijos de españoles o de extranjeros residentes legales en España, o bien estén sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios de vida y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá acreditar adicionalmente que han estado matriculados en un centro de enseñanza y asistido regularmente a clase, salvo ausencias justificadas, durante su permanencia en España. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado".

En el presente caso, obra en el expediente administrativo, al folio 11, comunicación dirigida el 11 de febrero de 2011 por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno al Área de Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social, referente al trabajador extranjero Leovigildo, en la que consta "que en estos momentos el ciudadano extranjero no está autorizado a trabajar, ya que la autorización de residencia temporal ya renovada válida desde el 06/07/2010 hasta el 05/07/2015, procede de las renovaciones sucesivas de su autorización de residencia temporal inicial obtenida mediante resolución del 21/10/2005, al amparo de lo dispuesto en el artículo 94.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (hijo menor de edad, nacido en el extranjero, de ciudadana extranjera residente legal), no siendo asimilable a la reagrupación familiar y por lo tanto no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 19.1 de la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre ".

Y, en efecto, en la solicitud de renovación de autorización temporal de residencia, presentada el 21/05/2010 por Leovigildo y suscrita sólo por él, -fol.4 expte.-, no consta su madre más que como "representante legal del solicitante, en los casos de exceptuación de la obligación de presentación personal de la solicitud", sin alusión alguna a que ostentase la condición de reagrupante. Y en la correspondiente resolución -fol. 5 expte.-, se concede autorización de residencia temporal segunda renovación, con validez hasta el 5/7/2015.

Por otra parte, el escrito emitido por el Director General de Inmigración el 22 de diciembre de 2009 -fol. 6 expte.-, aun cuando en el encabezamiento aparezca dirigido a Leovigildo, consiste en una carta circular meramente informativa, sobre "la reciente reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero", y en particular de su artículo 19, con las nuevas posibilidades que ofrece, pero en modo alguno cambia la situación legal ni reconoce derecho alguno a la persona que recibe dicha carta.

En todo caso, de ser cierta la base fáctica en que se sustenta la tesis de la empresa actora -que la autorización de residencia temporal del trabajador extranjero lo era por reagrupación familiar-, hubiera debido acreditarlo aportando la resolución en la que se le hubiera reconocido tal autorización ( art. 217.2 de la supletoria LEC ).

Por tanto, en aplicación de lo previsto en el artículo 36.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificado por el artículo único. 39 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, para poder contratar la empresa recurrente al trabajador extranjero, éste necesitaba contar con la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar, lo que ni siquiera habían solicitado.

El artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dispone que "Podrán contratar la prestación de su trabajo:...c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia", legislación específica a la que hemos hecho anterior referencia.

Conforme a lo previsto en los artículos 100.1 y 97.1, en relación con el artículo 7.1, todos ellos del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el alta de D. Leovigildo en el Régimen General de la Seguridad Social era indebida.

El Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, regula en el artículo 60 los "Efectos de las altas indebidas", disponiendo su apartado 1 que "Las altas indebidas en un Régimen del sistema de la Seguridad Social de personas que no deben figurar incluidas en el campo de aplicación de cualquiera de ellos surtirán los efectos señalados en el artículo anterior para las afiliaciones indebidas"; artículo 59, referente a los " Efectos de las afiliaciones indebidas", que dispone:

"1.La afiliación al sistema de la Seguridad Social de personas excluidas del campo de aplicación del mismo que sea declarada indebida determinará la reposición a la situación existente al momento anterior a dicha afiliación indebida.

2.Si se hubieren efectuado cotizaciones respecto de personas excluidas del ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social, éstas no surtirán efecto alguno y los sujetos respecto de los que se hubieren ingresado dichas cuotas indebidas, hayan causado o no prestaciones y salvo que hubieren sido ingresadas maliciosamente, tendrán derecho a la devolución de las mismas, previa deducción, en todo caso, del importe de las prestaciones que resultaren indebidamente percibidas, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cinco años.

3.Los efectos señalados en los apartados anteriores se entienden sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a los interesados para exigir las remuneraciones, indemnizaciones y responsabilidades de todo orden a que hubiere lugar en Derecho y se estará además a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 57 de este Reglamento".

Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 3 de mayo de 2011, confirmatoria en alzada de la de 15 de marzo de 2011, por ser ambas ajustadas a Derecho.

TERCERO.- No se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por ser ajustadas a derecho las resoluciones recurridas. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación, ante esta Sala y si el recurrente no es la Administración ni goza del beneficio de Justicia Gratuita, al tiempo de anunciar el mencionado recurso deberá acreditar haber ingresado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala 2269 0000 85 0255/11, la cantidad de 50 Euros, haciendo constar en el impreso de ingreso, el concepto: "recurso de casación" junto con el código "25".

Así por esta nuestra Sentencia, -de la que se llevará literal testimonio a los autos-, y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.

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