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  • EDICIÓN DE 08/06/2012
 
 

No constituye tentativa de delito contra la Hacienda militar el encargo de obras de restauración de un pabellón militar para convertirlo en vivienda oficial, al no solicitarse crédito presupuestario ni haberse incoado expediente disciplinario

08/06/2012
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Se absuelve al acusado, Teniente Coronel de Infantería, de un delito intentado contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto en el art. 189.1 CPM en relación con el art. 16 CP, por el que fue condenado en instancia, al considerarse que los hechos probados no son constitutivos de dicho delito.

Iustel

El acusado, actuando en su condición de Jefe de un acuartelamiento y sin conocimiento, ni autorización de sus superiores, ni dotación presupuestaria, encargó la realización de obras de restauración de un pabellón para convertirlo en vivienda oficial. A juicio de la Sala, dichos actos no constituyen delito al tratarse de meros actos preparativos que no resultan punibles en el conjunto de la actuación, ya que en ningún momento se solicitó crédito presupuestario alguno para atender al pago de las obras realizadas ni se incoó expediente administrativo por dicho motivo. Emiten voto particular los Magistrados Sr. D. Benito Gálvez Acosta y D. Fernando Pignatelli Meca.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 11 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 73/2011

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil doce.

Visto el presente Recurso de Casación 101/73/2011 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Beatriz Ayllón Caro, en la representación procesal que ostenta del acusado Teniente Coronel de Infantería D. Florencio, frente a la Sentencia de fecha 13.07.2011 dictada por el Tribunal Militar Central en Sumario 01/02/2009, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito "Contra la Hacienda en el ámbito Militar", previsto y penado en el art. 189 pfo. primero del Código Penal Militar, en grado de tentativa, a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias. Han sido partes recurridas el Excmo. Sr. Fiscal Togado; el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y la acusación particular sostenida por la Procuradora D.ª María de las Mercedes Rodríguez Puyol en representación de la entidad "Construcciones y Promociones Ecarril, SL.", y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, al haber declinado la redacción de la Sentencia el ponente primeramente designado Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el Teniente Coronel CGAET, Infantería, D. Florencio, cuyas señas personales ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, fue destinado por Resolución 500037/06 de fecha 28 de diciembre de 2006, al CGBRIPAC VI (Cuartel General de la Brigada Paracaidista), para el puesto NUM000, puesto que se ubica en el Acuartelamiento Santa Bárbara (Jabalí Nuevo, Murcia), donde el 7 de marzo de 2007 fue nombrado Jefe del mismo, según escrito de dicha fecha suscrito por el General Jefe de la SUIGESUR (Subinspección General del Ejército Sur), acorde con lo dispuesto por el General de Ejército JEME, llevando a cabo una serie de acciones en relación a la ejecución de obra en el denominado "edificio n.º 8" del citado Acuartelamiento con el fin de destinarlo a vivienda o pabellón de cargo del Jefe del mismo, sin contar con la preceptiva dotación presupuestaria, sin conocimiento de la SUIGESUR, sin el preceptivo proyecto de la Comandancia de Obras y sin la incoación del correspondiente expediente de contratación. En concreto, las acciones llevadas a cabo por el Teniente Coronel Florencio se resumen en las siguientes:

1.º.- Pocos días después de hacerse cargo del Acuartelamiento, el Teniente Coronel Florencio, preguntó al Jefe de la USAC del mismo, Capitán hoy Comandante (y que a partir de ahora será nombrado con su empleo actual), D. Jose Daniel, por el contratista de obras habitual del Acuartelamiento, siendo informado por éste que el mismo era D. Ambrosio, propietario de la empresa "Construcciones y Promociones Ecarril, S.L.", con la cual trabajaba habitualmente desde el año 1994 en cualquier contrato de mantenimiento del Acuartelamiento. Se daba la circunstancia de que este constructor era también propietario de otras empresas del ramo, concretamente de "Construcciones y Promociones Buenavista Las Torres de Cotillas, S.L." empresa que también efectuaba obras de mantenimiento en el Acuartelamiento "Santa Bárbara".

En dicha conversación mantenida con el Comandante Jose Daniel, Jefe de la USAC, el Teniente Coronel Florencio, le refirió su interés en transformar el denominado "edificio n.º 8" del Acuartelamiento, -antiguo alojamiento para Cabos 1.º-, en pabellón para uso del Jefe del Acuartelamiento, añadiendo que ya contaba con el beneplácito del General D. Gumersindo, Jefe de la Segunda Subinspección del Ejército Sur, el conocimiento del Coronel D. Nicolas, Jefe del Estado Mayor de la SUIGESUR, e incluso del General D. Carlos María, Jefe de la Brigada Paracaidista (en adelante BRIPAC), de la que dependía orgánicamente el Acuartelamiento "Santa Bárbara", ordenando al Comandante Jose Daniel concertar una cita con el constructor.

2.º.- Efectivamente, el día 20 de marzo de 2007, D. Ambrosio se presentó en el Acuartelamiento, y en unión del Teniente Coronel Florencio y del Capitán Jefe de la USAC, se dirigieron al "edificio n.º 8", donde el acusado manifestó al contratista su deseo de adecentar el edificio, transformándolo en pabellón de cargo para el Jefe del Acuartelamiento demoliendo parte de lo existente, moviendo tabiques, cambiando azulejos y ventanas, eliminando el tejado, construyendo un pequeño porche, instalando puertas, aire acondicionado, solería nueva e instalación eléctrica, etc., e incluso sirviéndose para ello de un buen número de revistas de decoración que a tal efecto llevaba, con la pretensión de que la obra estuviese finalizada para después del verano y ocupar la vivienda junto a su familia. A tales efectos quedaron concertados en enviar el constructor plano de la obra y presupuesto de ejecución.

El constructor D. Ambrosio hizo llegar, efectivamente, al Teniente Coronel Florencio, presupuesto de "Construcciones y Promociones Ecarril, S.L.", de fecha 21 de mayo de 2007, "para la construcción de una vivienda en el antiguo edificio de club de Cabos 1.º de "Santa Bárbara" Jabalí Nuevo... ", consistente en una serie de actuaciones, por un importe total de 180.783,38 €.

3.º.- Al marcharse el contratista, el Teniente Coronel Florencio manifestó al Capitán Jose Daniel su intención de transformar el referido edificio en pabellón de cargo para el Jefe del Acuartelamiento, y al contestarle el Capitán que no había dinero para ello, el Teniente Coronel Florencio le manifestó que iba a pedir créditos extraordinarios, tanto al General Jefe de la SUIGE, General Gumersindo, como al Jefe de la Brigada Paracaidista, General Carlos María, y que serían créditos para contratos menores por importes inferiores a 30.000 €, que ya lo había hablado incluso con el General Gumersindo y con el Coronel Nicolas.

4.º.- Que aceptado el presupuesto verbalmente por el Teniente Coronel Florencio, y confiado el constructor en la palabra de aquel, sin mediar proyecto de ejecución ni contrato y sin contar con la correspondiente dotación presupuestaria, como preceptivamente era obligado al tratarse de una obra nueva, comenzó la obra y en los primero trabajos efectuados se derrumbó parte del edificio por el mal estado que presentaba, decidiendo entonces el Teniente Coronel hoy procesado, la demolición total de "edificio n.º8", y la construcción de uno completamente de nueva obra y de mayor superficie, a cuyo efecto interesó del constructor Sr. Ambrosio, nuevos planos de la vivienda con una planta de 140 m2 en lugar de los 80 m2 anteriores, y nuevo presupuesto, que éste emitió por importe de 205.115,06 €, que hizo llegar al Teniente Coronel Florencio y que éste aceptó también, sin que mediara tampoco firma de contrato o cualquier otro documento relacionado con la obra.

5.º.- Que advertida la SUIGESUR de las obras que se estaban llevando a cabo en el antiguo "edificio n.º 8" del Acuartelamiento "Santa Bárbara" de Jabalí Nuevo, el día 6 de julio de 2007, mediante mensaje del General Jefe, se ordenó la paralización de las obras correspondientes a dicho edificio, mensaje que fue reiterado el día 23 de julio siguiente, ante la propuesta de uso efectuada el día 17, por el Jefe del Acuartelamiento.

En este último Mensaje de 17 de julio de 2007, con n.º de origen 155 y enviado por "JEACTO BARBARA" (Jefe Acuartelamiento Santa Bárbara), y destinatario "GESUIGESUR" (General de la SOIGESUR), textualmente puede leerse: "LE INFORMO A V.E. QUE COMO CONSECUENCIA DE HABER ADECENTADO EL "EDIFICIO N.º 8" SE LE PROPONEN LAS SIGUIENTES FINALIDADES PARA EL MISMO. 1.º.- COMO RESIDENCIA DEL JEFE DEL ACTO. "SANTA BÁRBARA". 2.º.- COMO DEPENDENCIAS PARA LA JEFATURA DEL ACUARTELAMIENTO "SANTA BÁRBARA". SIGNIFICÁNDOLE QUE EL COSTE DE SU FINALIDAD CORRERÍA A CARGO DE LOS CRÉDITOS DE VIFU. DE ESTE ACUARTELAMIENTO AL CONSIDERARLO COMO MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEL MISMO: APLICACIONES 14.12.212.122N MANTENIMIENTO PREVENTIVO EDIFICIOS Y OTRAS CONSTRUCCIONES (APOYO LOGÍSTICO Y 14.12.660.122N.06 "INVERSIONES ASOCIADAS AL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS".

6.º.- En ningún momento ha quedado acreditado, no solamente que fuera de alguna manera autorizada la ejecución de las obras, sino ni siguiera conocida su realización, por parte del General Jefe de la SUIGESUR, D. Gumersindo, ni del General Jefe de la BRIPAC, D. Carlos María.

Del mismo modo ha quedado acreditado que las obras ejecutadas no se correspondían simplemente con obras de adecentamiento o rehabilitación, sino que en realidad se trataba de obras de nueva planta para las que no estaba facultado el Teniente Coronel Florencio, como Jefe del Acuartelamiento, para llevarlas a cabo sin la previa autorización, proyecto previo realizado por la Comandancia de Obras que además, necesariamente, tenía que estar presupuestariamente aprobado.

Las obras ejecutadas en el "edificio n.º8" del Acuartelamiento "Santa Bárbara" se concretaron en las siguientes:

- Demolición del edificio existente.

- Construcción de cimentación de losa de hormigón armado de 50 cm. de espesor y 143,15 m2 de superficie.

- Construcción de estructura porticada de hormigón armado, a base de pilares de varias secciones y forjado unidireccional de viga plana de 164,66 m2

- Construcción de cubierta plana constituida por formación de pendiente de hormigón, impermeabilización, aislante de alta densidad y capa de protección de mortero.

- Construcción de fábrica de capuchina con aislamiento de porexpan en cerramiento exterior, incluyendo dinteles para la formación de huecos.

- Construcción de tabicón de ladrillo H/D como pretil de cubierta.

- Construcción muro de contención de fábrica de bloques de hormigón de 40 cm. de espesor.

- Construcción de escalera de hormigón adosada a la losa.

- Acopio de materiales de construcción consistente en carpintería de aluminio de perfil ancho lacada en blanco, palets de ladrillo H/D, palets bloques de hormigón, aislante térmico, cemento y arena.

El importe de las obras ejecutadas según medición valorada, ascendería a 82.874,27 € aproximadamente, incluidos materiales acopiados, gastos generales, beneficio industrial e I.V.A.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los trabajos realizados en el "edificio n.º 8" por el constructor D. Ambrosio, hasta la paralización de las obras, se generaron unos gastos que han sido evaluados en la suma de 91.584.44 €, incluido el I.V.A., correspondiente a distintas subcontratas con empresas relacionadas con movimientos de tierras (empresa "Javier García Vivo"), por un total de 3.078 € más 492,48 de IVA, lo que suma un total de 3.570,48 € (folio 1.221), y otra de 9.927 € más 1.588,32 del IVA, que suma un total de 11.515,32 € (folio 1.223); estructuras ("Almoroya, S.L."), 26.304 € más 4.208,64 € de IVA, y una suma total de 30.512,64 € (folios 1.217 y 1.218); suministro de hierro (empresa "Antonio Fernandes Fernandes"), por una suma de 1.036.60 € más 165,86 € de IVA, lo que suma un total de 1.202,46 € (folios 1.214 y 1.215); crecimiento de ladrillo y terraza ("Crianma, S.L."), por valor de 21.430,10 € más 3.428,82 € de IVA, lo que suma un total de 24.858,92 € (folios 1.225 y 1.226); y otra por valor de 7.429 € más 1.188,64 € de IVA, lo que suma una cuantía de 8.617,64 € (folio 1.220); y ventanas y puertas de aluminio ("Novalum"), por un total de 9.747,40 € de IVA, lo que suma 11.306,98 € (folio 1.210), cantidades todas ellas satisfechas en su día por "Construcciones y Promociones Buenavista Las Torres de Cotillas, S.L.", a cada una de las empresas suministradoras."

SEGUNDO.- Expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al Teniente Coronel CGAET, Infantería, D. Florencio, como autor responsable de un delito, en grado de tentativa, de Contra la Hacienda en el Ámbito Militar, en su modalidad de "solicitud de crédito presupuestario para atención supuesta, simulando necesidades para el servicio", previsto y penado conforme a los art. 189.1 y 40 del Código Penal Militar, y 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES MES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo, cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le deberá servir de abono el tiempo privado de libertad por razón de los mismos hechos.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el condenado deberá abonar a la empresa "Construcciones y Promociones Buenavista Las Torres de Cotilla, S.L." y en concreto a sus legítimos titulares, la cantidad de NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (91.584,44 €), cantidad que devengará el interés señalado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de firmeza de esta Sentencia, y de cuyo abono y satisfacción responsará subsidiariamente el Estado".

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Sra. Ayllón Caro en representación del acusado y según escrito de fecha 29.07.2011, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 13.09.2011 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Personada ante esta Sala la parte recurrente, la dicha Procuradora en la representación causídica del acusado y mediante escrito de fecha 18.10.2011, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley que autoriza el art. 849.1.º LE. Crim., denunciando la indebida aplicación al caso del art. 189 del Código Penal Militar.

Segundo.- Por la misma vía casacional, denunciando la indebida aplicación de los arts. 109.1; 114; 116 del Código Penal.

Tercero.- Por la vía de infracción de Ley que autoriza el art. 849.2.º LE. Crim., invocando error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Cuarto.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE.).

QUINTO.- Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 29.11.2011, solicitó la desestimación de los cuatro motivos casacionales.

SEXTO.- Dado traslado a la Abogacía del Estado, mediante escrito de fecha 20.12.2011 se dio por instruido del recurso.

SEPTIMO.- Dado traslado a la representación de la acusación particular, mediante escrito de fecha 30.11.2011, solicitó la desestimación de los motivos casacionales.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 20.02.2012 se señaló el día 20.03.2012 para la vista, deliberación, votación y fallo del presente Recurso, y de nuevo se señaló para el día 21.03.2012 tras la suspensión solicitada por la defensa del acusado; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia. Siendo ponente D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, al haberlo declinado el ponente primeramente designado Sr. Benito Galvez Acosta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alterando, por razones de lógica y sistemática casacional, el orden de los motivos establecidos por la parte recurrente, nos ocupamos en primer lugar del cuarto de ellos traído por la vía que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 325 de la Ley Procesal Militar, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia formalmente vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que promete el art. 24.1 CE., aunque en el escueto desarrollo del expresado motivo la argumentación utilizada se refiere realmente a la infracción de la presunción de inocencia (del art. 24.2 CE).

La queja del recurrente no está justificada cuando sostiene que la Sentencia de instancia basa la condena del acusado en elementos de los que no se extrae prueba alguna, como sucede con los "presuntos documentos" a que se refiere en el motivo tercero (basado en error de hecho en la valoración de la prueba documental, que luego se examinará). Pasa por alto quien recurre la abundante prueba de que dispuso el Tribunal del enjuiciamiento para alcanzar la conclusión condenatoria. Baste con reparar en que la Sentencia recurrida dedica diez folios a explicar los fundamentos de su convicción, a través de los cuales se da cumplida cuenta del cuadro probatorio de que dispuso, formado por pruebas testificales y documentales, practicadas en el acto del Juicio Oral y revestidas de las garantías que depara la observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediata presencia del Tribunal de los hechos.

El control casacional que a esta Sala corresponde en los casos en que se denuncia infracción del derecho esencial de que se trata, se dirige a verificar que existió prueba de cargo válida en cuanto a los hechos y la participación en ellos del encausado, la suficiencia, su práctica regular y que en la valoración de sus resultados el Tribunal " a quo" se atuvo a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la común experiencia. Y una vez comprobados los anteriores extremos, esto es, la realidad de la prueba válidamente obtenida, regularmente realizada y razonablemente apreciada, que excluye la situación de vacío probatorio que está en la base de la presunción de inocencia, ya no es posible la nueva valoración de la prueba en este trance casacional porque tal función valorativa está reservada al Tribunal de instancia, que preside su práctica y presencia directamente su resultado. Más aún; venimos diciendo que el cuestionamiento de las pruebas personales, sobre todas las declaraciones testificales, resulta de ordinario inviable en Casación porque la credibilidad del testimonio depende de la inmediación.

Cuestión distinta de la presunción constitucional de inocencia es la que se refiere a la valoración de la prueba existente, que es el planteamiento que subyace en el breve desarrollo del motivo, petición que no puede acogerse sin negar lo que acabamos de decir en cuanto a que la valoración razonable de la prueba de cargo válida, está reservada legalmente ( arts. 117.3 CE.; 741 LE. Crim y 322 de la Ley Procesal Militar ) al Tribunal de enjuiciamiento (nuestras Sentencias 06.05.2010; 12.11.2010; 27.01.2011; 30.11.2011; 06.03.2012; 28.03.2012 y 04.04.2012, entre las más recientes).

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo (tercero según el orden de interposición), basado en el "error facti" que se dice cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba documental, y que autoriza el art. 849.2.º LE. Crim.

El objeto de un motivo de esta clase se contrae a modificar el "factum" sentencial, suprimiendo, adicionando o alterando datos o extremos del mismo según resulte abiertamente de verdaderos documentos dotados de relevancia casacional, en cuya valoración el Tribunal sentenciador hubiera incurrido en error patente, notorio y manifiesto, que por su propia y evidente constatación autoriza a la Sala de Casación a rectificar, solo en estos casos, el esencial relato fáctico probatorio porque entonces esta Sala estaría dotada de la misma inmediación de que aquel dispuso.

La equivocación debe surgir del propio contenido de los documentos obrantes en las actuaciones, autárquicos y literosuficientes, es decir, dotados de capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de adicionales y complementarias consideraciones justificativas del supuesto error. Las pruebas documentales no deben entrar en contradicción con otros elementos probatorios, porque la ley no reconoce primacía o preferencia de unas pruebas sobre otras, y, finalmente, el error debe ser relevante en el sentido de que debe tener virtualidad para modificar el relato probatorio y el sentido del fallo (nuestras Sentencias 12.11.2010; 21.01.2011; 19.04.2011; 22.06.2011; 30.11.2011; 30.01.2012; 09.02.2012; 06.03.2012; y 06.03.2012, entre las más recientes).

El planteamiento en Casación precisa de la designación de los documentos que la parte invoque, y también de sus particulares, lo que debe efectuarse desde el anuncio o preparación del Recurso ( art. 855 pfo. segundo LE. Crim.).

Sobre estas consideraciones, se está en disposición de desestimar el motivo no solo porque se incumple el deber de designar los concretos particulares en que se demuestre el error sufrido por el Tribunal sentenciador ( art. 884.6.º LE. Crim.), sino fundamentalmente, y como advierte la Fiscalía Togada, porque la parte incurre en manifiesto desenfoque procesal del motivo, desde el momento en que a través de la cita genérica de determinados documentos, sobre todo de los presupuestos y facturas relativas a las obras realizadas en el Acuartelamiento "Santa Bárbara", de la Brigada Paracaidista, de que a la sazón era Jefe el Teniente Coronel acusado, se sostiene que no pueden constituir prueba de determinadas afirmaciones que se hacen en los Hechos Probados Primero y Segundo, acerca de que el acusado tuvo conocimiento del contenido de tales documentos y aceptó verbalmente los presupuestos para la ejecución de las dichas obras. La parte recurrente aduce que se trata de elementos documentales, que obran en las actuaciones por simple copia sin que cuenten con sello o firma que los autoricen.

Al negar cualquier capacidad demostrativa a tales documentos, el recurrente no está utilizando el motivo invocado para la finalidad procesal que le es propia, sino que se persiste en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como si el Tribunal sentenciador hubiera formado su convicción únicamente en estos documentados y no en plurales pruebas testificales que despejan la duda en cuanto a haberse formado la convicción fáctica en situación de vacío probatorio. Ello sin omitir, como se dice en la Sentencia y sostiene el Ministerio Fiscal, que dichos elementos documentales lejos de haberse impugnado con anterioridad por el recurrente, fueron incorporados a la causa precisamente a solicitud de esta parte.

TERCERO.- 1.- Nos ocupamos ahora del primero de los motivos establecidos en el escrito de Recurso, fundado en infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1.º LE. Crim., denunciándose la indebida aplicación del art. 16 del Código Penal y art. 189 pfo. primero CPM según el cual comete delito contra la Hacienda Pública en el ámbito Militar; "El militar que, simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal, solicitare la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta". En su desarrollo quien recurre sostiene que el acusado no llegó a solicitar la asignación de crédito alguno, sino que se limitó a hacer una propuesta de uso respecto del edificio que se dice estaba adecentando. Con referencia a los telegramas cruzados con la Subinsprección General del Ejército Sur, se sostiene que habiendo efectuado el acusado la propuesta de destino del edificio el proponente se atenía a la decisión que sus Mandos adoptaran sobre tal destino, pero en ningún caso sobre asignación de crédito presupuestario que no se llegó a solicitar ni formaba parte de dicha propuesta.

2. El estudio del motivo, en que se aborda el fondo de la cuestión a dilucidar, requiere del previo examen de la jurisprudencia recaída a propósito del tipo penal de que se trata y que se contiene, sobre todo, en nuestras Sentencias 26.05.1993; 15.10.1997; 08.06.1998; 10.04.2000 ( del Pleno de la Sala); 05.02.2002, y 14.12.2004. Conforme a la cual venimos sosteniendo: a) En cuanto a la naturaleza de la infracción, que es delito de mera actividad y de consumación anticipada en que la perfección del delito coincide con la realización de la conducta típica; b) Es delito de peligro en que se castiga el riesgo que para la eficacia de las Fuerzas Armadas (FAS) representa la desviación de sus recursos para finalidades distintas de las previstas. La antijuridicidad radica en el desvalor de la acción y no del resultado que es contingente, a salvo la agravación prevista en el pfo. segundo; c) El objeto material de la conducta es la Hacienda en el ámbito Militar, esto es, los recursos económicos que el Estado pone a disposición de las FAS, como aporte necesario para la realización de los fines previstos en el diseño de determinada política de la Defensa Nacional; d) El bien jurídico que la norma protege es la integridad de aquellos recursos necesarios, puestos al servicio de las FAS para el cumplimiento de sus fines; manteniendo así su nivel de eficacia. Desde la primera Sentencia referida a la gestión presupuestaria desleal, hemos sostenido que también se protege la lealtad en la gestión de los recursos económicos, que con posterioridad, tras la Sentencia 10.04.2000 (del Pleno), se ha extendido al comportamiento de cualquier sujeto activo con referencia a lo dispuesto genéricamente en las Reales Ordenanzas; e) Sujeto activo del delito puede ser cualquier militar aunque no esté funcionalmente encargado de la gestión presupuestaria o económica; f) La conducta típica consiste en solicitar la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, mediando simulación de necesidades para el servicio o bien de derechos económicos a favor del personal; g) Finalmente, no se requiere ánimo de lucro porque no es delito patrimonial de enriquecimiento, y si las cantidades que llegaran a obtenerse se destinaran a beneficio propio, sería de aplicación la agravación prevista en el pfo. segundo del precepto.

3. En la traslación al caso del precepto penal interpretado según la doctrina y nuestra jurisprudencia, debemos partir de los hechos ya invariables como corresponde al Recurso por infracción de ordinaria legalidad.

En síntesis, se trata de que el Teniente Coronel acusado, actuando en su condición de Jefe de determinado acuartelamiento, pretendió contar dentro del mismo con un pabellón de cargo o vivienda oficial a lo que conocidamente no tenía derecho. No obstante lo cual, desde la toma de posesión de su destino, comenzó a procurarse dicha residencia encargando al contratista habitual del acuartelamiento la realización de obras de envergadura (primero presupuestadas en 180.783,38 euros y con posterioridad en 205.115,06 euros), aceptando verbalmente los presupuestos que se le presentaron y dándose lugar a la ejecución de las obras que dieron comienzo sobre el mes de mayo de 2007. Todo ello sabiendo el acusado que carecía de competencia para llevarlo a efecto, actuando sin conocimiento ni autorización de sus superiores, sin dotación presupuestaria, sin que las obras estuvieran comprendidas en algún plan de actuación, sin proyecto, ni expediente, ni contratación. Sin contar con financiación conocida, expuso verbalmente ante el Capitán Jefe de la Unidad de Servicios, que insistió en este dato, que su coste se atendería con créditos extraordinarios que imaginariamente le habrían de conceder sus superiores o bien con cargo a los fondos de "vida y funcionamiento" del propio Acuartelamiento, sin mayores precisiones. Habiendo alcanzado la construcción determinado desarrollo, este hecho llegó a conocimiento de la Subinspección General del Ejército Sur, de quien dependía el acusado al objeto, cuyo General le ordenó según telegrama de fecha 06.07.2007 la paralización de las obras, mensaje que fue contestado por el acusado por la misma vía el 17.07.2007 en los siguientes términos: "Le informo a VE. que como consecuencia de haber adecentado el edificio n.º8 se le proponen las siguientes finalidades para el mismo. 1.º como residencia del Jefe del Acto "Santa Bárbara". 2.º como dependencias para la Jefatura del Acuartelamiento "Santa Bárbara", significándole que el coste de su finalidad correría a cargo de los créditos de vifu de este Acuartelamiento al considerarlo como mantenimiento de la infraestructura del mismo: aplicaciones 14.12.212 N. mantenimiento preventivo edificios y otras construcciones (apoyo logístico y 14.12.660N.06 "inversiones asociadas al funcionamiento de los servicios".

Con la reiteración de la orden de paralización de las obras, dada por el General Jefe de la Subinspección con fecha 23.07.2007, se puso fin a las mismas, cuando se habían ejecutado parcialmente por importe aproximado de 82.874,27 euros, pendientes de pago.

4. De los antecedentes fácticos resaltamos lo siguiente: a) La actuación del acusado al margen de cualquier rigor exigido por la normativa vigente en materia de contratación de obras, por ser la acometida de infraestructura y de nueva planta y, en síntesis, por no ser el Teniente Coronel órgano competente en la materia y haber prescindido absolutamente del procedimiento establecido; b) Aunque la naturaleza y entidad de las obras acometidas eran las que estaban a la vista, cuando el acusado contestó al General Jefe sobre la conceptuación de las mismas, fingió al manifestar que se trataba de obras menores de adecentamiento ocultando la realidad de su envergadura y nueva planta; c) En momento alguno se solicitó asignación de crédito presupuestario para hacer frente a atención supuesta, en el sentido de que la necesidad atendible fuera imaginaria, hipotética o presuntiva, porque existió la realidad de las obras aunque se ocultaba su verdadera naturaleza.

5. En la Sentencia recurrida se condena por el expresado delito contra la Hacienda en el ámbito Militar en grado imperfecto de tentativa, en los términos del art. 16 del Código Penal, alcanzado esta conclusión el Tribunal "a quo" a partir de que si bien no se llegó a realizar la totalidad de la conducta que consuma y perfecciona el tipo penal, ello fue por causas ajenas a la voluntad del acusado consistente en la orden de paralización de las obras, cuando ya se había recorrido la parte esencial del "iter criminis", mediante actuaciones inequívocas del acusado que objetiva y razonablemente debían desembocar en la producción del delito contra la Hacienda en el ámbito Militar.

6.- El examen de la infracción de ley que se denuncia en el Recurso, debe enfocarse a partir de la afirmación que acabamos de hacer sobre que aún mediando simulación, es decir, fingimiento o ficción en cuanto a la naturaleza de las obras ejecutadas, en cambio no se faltó a la verdad acerca de la realidad de las mismas en el único acto de comunicación que acreditadamente mantuvo el acusado con sus superiores. Asimismo que mediante el telegrama fechado el 17.07.2007 éste no llegó a formular ninguna solicitud de asignación de crédito, sino que se limitó a proponer al General Jefe de la Subinspección dos posibles usos o destinos de las obras que falazmente calificó como de adecentamiento, que en la medida en que la propuesta fuera aceptada (primera parte de la condición), su coste podría afrontarse mediante determinada partida presupuestaria (segunda parte de la condición), lo que se dejaba a la decisión del Mando que fue terminante en la paralización de los trabajos.

La resolución de este Recurso también debe enfocarse tomando en consideración nuestra jurisprudencia, según la cual estamos ante un delito de simple actividad que se consuma con la realización de la conducta típica, porque con la mera solicitud de la asignación de crédito para atención supuesta, ya se crea el peligro para la integridad de los recursos de la Hacienda Militar que la norma penal pretende conjurar. De esta apreciación según la cual la solicitud de asignación de crédito se asemeja al intento de desviar los recursos económicos de las FAS, resulta que al penar por separado la forma imperfecta de ejecución se está castigando la tentativa de poner en peligro lo que hemos dicho que constituye el objeto material del delito, lo que conduce a una extraordinaria y excesiva anticipación de la tutela penal que pone en duda la legitimación material de la intervención penal.

7. De otra parte, la tentativa radica en la realización de actos de ejecución del delito que objetivamente considerados debían dar lugar a la producción del mismo. La objetivización de los actos no se confunde con lo pretendido por el sujeto activo, a modo de plan del autor cuya dimensión es subjetiva. Una cosa es que el acusado pretendiera desde el principio financiar a costa de la Hacienda Militar una residencia a la que no tenía derecho, y otra que los actos que realizó por estar unidos naturalmente al tipo penal deban considerarse iniciación ejecutiva del delito en cuanto que afectaran el bien jurídico protegido, es decir, que estuvieran dotados de lesividad aún meramente potencial para el objeto de protección penal, radicado en los recursos económicos puestos a disposición de las FAS. Por ambas razones, primero por la naturaleza del delito como de mera actividad que se perfecciona solo con la conducta del autor, y en segundo lugar por la falta de lesividad para el bien protegido de los hechos realizados por el acusado, que en ningún momento llegaron a comprometer aquellos recursos; no resulta jurídicamente viable sostener la comisión del delito en grado imperfecto de tentativa, que caso de mantenerse se enmarcaría en una suerte de tentativa inidónea, pues por las circunstancias del caso, concretadas en el cúmulo de irregularidades en que se incurrió, cualquier petición de crédito que eventualmente hubiera llegado a deducir el acusado, carecería de la menor prosperabilidad por los defectos radicales de que adolecía su actuación.

8.- Todavía queda por ver si se produjo la afectación del bien jurídico de la lealtad, concretada en la Sentencia recurrida en no poner en peligro los recursos asignados a las FAS (con cita que hace el Tribunal de instancia de los arts. 65 RROO. FAS aprobadas por RD. 96/2009 y 32 RROO de 1978 a la sazón vigentes), aún en grado de tentativa como se sugiere en la instancia. Como antes dijimos, nuestra jurisprudencia mantiene que el delito tipificado en el art. 189 es doblemente ofensivo porque en esta figura están presentes, al menos, los dos intereses jurídicos ya expuestos, es decir, la integridad de los recursos puestos al servicio de las FAS y el deber de lealtad de los militares genéricamente proclamada respecto de sus superiores (citándose por esta Sala los arts. 35 y 110 RROO de 1978, en Sentencia 05.02.2002 ), que indudablemente se afecta cuando se realiza una reclamación económica indebida.

No obstante, la protección de este bien jurídico no es lo relevante en un delito de esta clase en que el objeto es la Hacienda en el ámbito Militar. De otra parte, la simulación como medio comisivo ya incorpora el reproche a la deslealtad de quien falta a la verdad al solicitar la asignación de crédito para atención supuesta. Y en último término, porque la mendacidad en que incurrió el Teniente Coronel acusado al informar al Mando sobre la clase y entidad de las obras que se estaban ejecutando, no ha sido objeto de imputación a través del más específico delito del art. 115 CPM.

9.- En conclusión con lo expuesto, la Sala no aprecia tentativa de delito del art. 189 pfo. primero CPM , sino meros actos preparatorios que no resultan autónomamente punibles en el conjunto de la actuación llevada a cabo por el acusado, y en particular al dirigirse con fecha 17.07.2007 al General Jefe de la Subinspección del Ejército Sur, en los términos ya dichos de información de las obras realizadas en el Acuartelamiento que aquel mandaba, proponiendo primero el uso como residencia propia del acusado y, en su caso, determinada aplicación del gasto correspondiente; sin haber llegado a formular en momento alguno solicitud de crédito presupuestario para atender al pago de las obras realizadas, ni haberse dado lugar a la incoación de cualquier expediente administrativo por tal motivo.

10.- Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los hechos que como probados han quedado establecidos.

La estimación del motivo, hace innecesario el examen del siguiente relativo a la responsabilidad civil "ex delicto".

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/73/2011, deducido por la representación procesal del acusado Teniente Coronel de Infantería D. Florencio, frente a la Sentencia de fecha 13.07.2011 dictada por el Tribunal Militar Central en el Sumario 01/02/2009; Sentencia que casamos y anulamos; dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Tribunal Supremo

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia, de 11 de abril de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 73/2011

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil doce.

Visto el procedimiento seguido como Sumario 01/02/2009 instruido por el Juzgado Togado Militar Central n.º 1, por delito intentado contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto y penado en el art. 189 pfo. primero del Código Penal Militar; siendo acusado el Teniente Coronel de Infantería D. Florencio (DNI. NUM001 ), hijo de Rafael y de M.ª Pilar, nacido en Madrid el 3 de marzo 1955, vecino de Poio (La Caeira), Pontevedra, casado, sin antecedentes penales, en situación administrativa pendiente de asignación de destino, y al tiempo de ocurrir los hechos procesales destinado como Jefe del Acuartelamiento "Santa Bárbara", de la Brigada Paracaidista, en Jabalí Nuevo (Murcia).

En dicha causa, con fecha 13.07.2011, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia condenatoria por expresado delito a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias, la cual ha sido recurrida en Casación por el acusado representado por la Procuradora D.ª Beatriz Ayllón Caro y asistido del Letrado D.ª José M.ª Moreno Hernández, la cual ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha. Los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se relacionan dictan esta Segunda Sentencia, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, al haberlo declinado el primer ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta; quien, previa la celebración de vista pública, deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los que figuran en la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos en esta Segunda Sentencia los razonamientos que se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de Casación, en cuanto a que la conducta realizada por el acusado según se recoge en los hechos probados establecidos por el Tribunal Militar Central, no son legalmente constitutivos del delito intentado contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto y penado en el art. 189 pfo. primero, del Código Penal Militar, en relación con lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos absolver y absolvemos al acusado, Teniente Coronel de Infantería D. Florencio del delito intentado contra la Hacienda en el ámbito Militar, previsto en el art. 189 pfo. primero del Código Penal Militar, en relación con el art. 16 del Código Penal. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 11 de abril de.2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-73/2011.

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante porque, en mi opinión, se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el teniente coronel Don Florencio, contra sentencia de fecha 13 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Militar Central.

I

Con fecha 13 de julio de 2011, el Tribunal Militar Central dictó sentencia condenando a Ilmo. Sr. Teniente Coronel don Florencio, como autor responsable de un delito, en grado de tentativa, contra la Hacienda Militar, en su modalidad de "solicitud de crédito presupuestario para atención supuesta simulando necesidad para el servicio", previsto y penado en los artículos 189.1 y 40 del C.P.M. y, 16 y 62 del C.P., a la pena de tres meses y un día de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, la sentencia condena al acusado a abonar a la empresa "Construcciones y promociones Buenavista, las Torres de Cotilla S.L." y, en concreto, a sus legítimos titulares, la cantidad de 91.584,44 €.

-- Citada sentencia en sus antecedentes de hecho establece:

- Que el sumario se inició como consecuencia de la remisión, al Juzgado Togado Militar Central Decano, del expediente gubernativo 2/08; instruido al teniente coronel Don Florencio, como presunto autor de la falta muy grave, artículo 217.2 de la Ley Orgánica 8/98, Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

- Que la copia de dicho expediente aparece unida al folio 20 y ss de las actuaciones.

- Que en dicho expediente constan, a más del parte del SUIGESUR por la comisión de presuntas faltas graves, diversas actuaciones que detalla, e incluyen presupuestos de la empresa "Construcciones y Promociones Ecarril", con relación de las empresas que intervinieron en la ejecución de las "obras", y facturas emitidas por las mismas (folios 86-104 y 1210 a 1226).

- Se alude a certificado de defunción de D. Ambrosio (folio 612); así como a normas y actas, y diversas pruebas testificales, relacionadas a los folios que cita.

- Se alude, finalmente, a escritos de conclusiones provisionales del:

* Ministerio Fiscal (folios 1122-1124)

* Defensa (folios 1142- 1145)

* Abogacía del Estado (folios 1126-1130)

* Acusación particular (folio 1300)

-- Como hechos probados, la sentencia consigna aquellos que refiere y que, en síntesis, resultan ser:

Primero.- Que nombrado el teniente coronel Florencio, Jefe del Acuartelamiento Santa Bárbara, llevó a cabo una serie de actuaciones en ejecución de obras, sin contar con la preceptiva dotación presupuestaria, sin conocimiento de la SUIGESUR, sin el preceptivo proyecto de la comandancia de obra y sin la incoación del correspondiente expediente de contratación.

El desglose de tales actuaciones, la sentencia lo desarrolla en los siguientes puntos:

1. Atinente a las conversaciones, del Sr. teniente coronel Florencio, con el capitán-comandante Jefe de la USAC, Don Jose Daniel, indicándole entre otros extremos que le concertara una cita con Don Ambrosio, propietario de las constructoras "Ecarril" y "Buenavista".

2. Entrevista, del inculpado, con el Sr. Ambrosio el día 20-3-07, en cuyo transcurso le manifestó su proyecto de adecentar el edificio n.º 8, transformándolo en "pabellón de cargo" para el Jefe del Acuartelamiento. En su efecto, el Sr. Ambrosio, hizo llegar al teniente coronel Florencio, presupuesto de construcciones "Ecarril" para la construcción de una vivienda por importe de 180.783, 38€

3. Que a continuación el Sr. Florencio manifestó, al capitán Jose Daniel, cómo iba a sufragar los gastos; pidiendo, para ello, créditos extraordinarios para contratos menores por importes inferiores a 30.000 €.

4. Que sin contar con dotación presupuestaria alguna, fue comenzada la obra; lo que propició, por el mal estado del edificio el derrumbamiento del mismo. Ello determinó que el Sr. Florencio pidiera, al Sr. Ambrosio, nuevo presupuesto; emitiendo, este, otro por importe 205.115,06 €; no mediando tampoco firma de contrato o documento alguno.

5. Advertida la SUIGESUR de la obra, su General Jefe, en mensaje de 6-7-07, ordenó su paralización. Mensaje que fue reiterado el 23 de julio siguiente, ante la propuesta de uso que el Sr. Florencio le elevó el 17 de julio de 2007.

6. Refiere que consta acreditado la carencia absoluta de autorización alguna para la realización de las obras; e incluso que fuera conocida por el Jefe de la SUIGESUR y por el Jefe de la BRIPAC.

Igualmente se añade, que la estimación de las obras realizadas (efectuada por la SUIGESUR), ascendía a 82.874,27 €, aproximadamente.

Segundo: Anota desglosadamente el importe de las partidas de gastos efectuados por las distintas empresas subcontratistas, según detalla; importe que asciende a la cantidad de 91.584,44 €, incluido IVA

Se indica que estas cantidades fueron en su día satisfechas por "Construcciones y Promociones Buenavista, las Torres de Cotillas, S.L.", a cada una de las empresa citadas

-- Como fundamentos de convicción, la sentencia refiere los siguientes:

- En cuanto al punto 1.1 de los hechos probados:

*Testimonio del capitán comandante Don Jose Daniel, Jefe de la USAC.

* Declaración de Don Ambrosio, prestada en el seno del expediente gubernativo aludido, al haber fallecido con anterioridad al juicio penal

- En cuanto al punto 1.2:

* Testimonio del capitán Don Jose Daniel, Jefe de la USAC.

* Testimonio del Sr. Ambrosio.

* Testimonio del coronel Don Fernando, secretario técnico JIGEGA, quien se ratificó en la información administrativa previa 1/2008, (folios 64-70).

*Testimonio del coronel Nicolas Jefe del Estado Mayor de la SUIGESUR.

- En cuanto al punto 1.3:

* Testimonio del capitán comandante Don Jose Daniel, Jefe de la USAC.

* Testimonio del general Jefe del SUIGESUR, Don Gumersindo.

* Testimonio del coronel Nicolas, Jefe del Estado Mayor de la SUIGESUR.

* Declaración del Coronel Fernando, Secretario Técnico JIGEGA, de la SUIGESUR.

- En cuanto al punto 1.4

* Declaración del comandante Don Jose Daniel, Jefe de la USAC.

* Declaración del fallecido Sr. Ambrosio.

- En cuanto al punto 1.5

*Testimonio del comandante Don Jose Daniel, Jefe de la USAC.

*Testimonio del General Jefe del SUIGESUR, Don Gumersindo.

* Testimonio del Coronel Nicolas, Jefe del Estado Mayor de la SUIGESUR.

* Testimonio del General Jefe de la BRIPAC Carlos María.

* Contenido de los mensajes aludidos.

- En cuanto al punto 1.6

* Testimonio del General Gumersindo.

* General Carlos María.

* Coronel Nicolas.

* Testimonio del Coronel Juan Ignacio, de la comandancia de obras n.º 2

* Testimonio del Coronel Fernando

Se anota, también, que la valoración estimada de las obras efectuadas lo fue según informe emitido por el coronel Juan Ignacio (folio 587 y 588).

- En cuanto al punto 2 de los hechos probados, relativo a las facturas aportadas, se indica tratarse de copias obrantes a los folios 1210 a 1226; facturas libradas contra la empresa "Construcciones y Promociones Buenavista las Torres de Cotillas, S.L." por un importe total incluido IVA de 91.584,44 €

-- En orden a las conclusiones definitivas, refiere:

- Que el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 189.1 Código Penal Militar en su modalidad de "solicitud de crédito presupuestario para atención supuesta, simulando necesidades para el servicio". En concepto de responsabilidad civil, a más de solicitar la subsidiaria del Estado, artículo 48 CPM, interesó el abono a la mercantil "Construcciones y Promociones Ecarril S.L." o a sus sucesores, la cantidad de 91.584.44 € incluido IVA.

- Que la acusación particular (Construcciones y Promociones Ecarril) se adhirió al Ministerio Fiscal.

- Que la Abogacía del Estado se adhirió al Ministerio Fiscal, salvo en la concurrencia de la responsabilidad subsidiaria del Estado ( art. 48 CPM y 121 CP )

- Que la defensa del teniente coronel Florencio solicitó la absolución de su patrocinado invocando falta de prueba de cargo y, en todo caso, que los hechos objeto de acusación no se integran en el tipo penal imputado.

-- Versando sobre la fundamentación, el Tribunal aprecia concurren los requisitos estructurales del tipo, artículo 189.1 CPM: solicitud de crédito presupuestario, atención supuesta, y simulación de necesidades para el servicio. Considerando que su comisión lo es en grado de tentativa, artículo 16 CP; atendido el concierto del inculpado con el constructor, y la voluntad manifestada por aquél al capitán Jose Daniel, y al General Jefe de la SUIGESUR, de asignación de futuros créditos.

-- En cuanto a los elementos determinantes de la responsabilidad civil, la sentencia, destaca y asume que los presupuestos de obra, presentados en su día por el Sr. Ambrosio, no aparecen ni firmados ni sellados; asimismo que las facturas de las empresas subcontratadas no son originales, y están dirigidas contra otra empresa (no Ecarril, sino Buenavista). Todo lo cual, no obsta sin embargo, al pronunciamiento condenatorio que contiene, y que incluye que la responsabilidad civil subsidiaria ha de alcanzar al Estado ( art. 48 CPM ), (sentencia de 6 de marzo de 2006).

II

Analizando ya, los concretos motivos del recurso, y siguiendo el orden procesal pertinente, hemos de abordar en primer lugar el enunciado bajo el número cuatro, atinente al principio de presunción de inocencia.

El detallado análisis, que la sentencia recurrida efectúa respecto de los elementos probatorios, es determinante de su desestimación. Efectivamente, no hay vacío probatorio y la prueba ha sido valorada razonadamente por el Tribunal. En tal sentido, una vez más, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo. Doctrina que describe los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración, y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004, 04.03, 08 y 11.04, 25.05, 03.06 y 02.12.2005, 10.03.2006, 26.02 y 20.03.2007, 03.03 y 03.12.2008, 16, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010 y 30.09 y 17.11.2011, entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo; es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente. Bastando que exista un mínimo de actividad probatoria, de tal carácter, para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción, conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo; pero no que, a través de la misma, se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal “a quo”. d) No debe confundirse la existencia, o no, de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia; materia en la que es soberano a la hora de decidir, y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

En su relación la Sala, en Sentencia de 18 de febrero de 2009, seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año, 18 de marzo, 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 y 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011, viene diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, invocado por el recurrente, "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada". También la Sala ha señalado reiteradamente -citada Sentencia de 12.11.2009, siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03, 19.04 y 30.09.2010 y 30.09 y 17.11.2011 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia, sólo se produce ante la total ausencia de prueba; y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, se recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, viene afirmando, desde su Sentencia de 31/1981, de 28 de julio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida; lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir, razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como afirma la STC 189/1998 , de 28 de septiembre, “sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas; es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, por ilógico, o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”".

Sucede, por demás, que lo que el recurrente impugna, en definitiva, es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la prueba de cargo de que ha dispuesto; pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de la misma, distinta de la efectuada en la instancia.

Ante una pretensión semejante, esta Sala en su Sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, y 27 de enero, 30 de septiembre y 17 de noviembre de 2011, entre otras, igualmente ha afirmado que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda; alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica.

Pero, invariablemente, y con la misma insistencia, la doctrina de la Sala ha reservado para el órgano de enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba, sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional; sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal, por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). También se ha dicho que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2.ª 16. 04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005 )”.

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, es de observar que, en la Sentencia recurrida, el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción, acerca de cómo se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, acorde a las exigencias del artículo 120.3.º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3.º CE ).

Efectivamente, la resultancia fáctica deviene conclusión lógica a partir de la razonada explicitación de los elementos probatorios que enuncia y analiza; elementos que evidencian la actuación del acusado, plasmada en la aludida resultancia fáctica.

No es de apreciar, por tanto, como se enunció la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia y, por ende, el motivo debe ser desestimado.

- En cuanto al tercero de los motivos, "error facti", ha de ser igualmente desestimado. Ciertamente se evidencia que el recurrente, con los documentos de contraste a que alude, presupuestos y facturas, antes que poner de manifiesto la equivocación del juzgador, lo que pone de manifiesto es su criterio contrario a la valoración que de la documental efectúa el Tribunal de instancia.

- Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer el motivo invocado en el número primero, "error iuris", artículo 189.1 CPM. En tal sentido hemos de anotar, en primer lugar, que como ya estableció esta Sala en sentencias de 26-5-93, 14-11-94 y 4-12-04, el tipo penal previsto en el citado artículo pretende proteger, ante todo, a la Hacienda Militar; que ha de resultar afectada no solo cuando quede empobrecida en correlación al injusto enriquecimiento de quien la defrauda; sino, y también, cuando se pone en grave peligro su integridad a consecuencia de una gestión arbitraria e incontrolada de sus caudales y efectos. Alcanzando el bien jurídico tutelado por dicha norma penal, no solo aquella "integridad" sino también la preservación de la probidad y seriedad del militar en la gestión de los intereses económicos y administrativos que le correspondan. Valores, éstos, que son vulnerados o desconocidos cuando, en dicha gestión, no se respetan los cauces procedimentales establecidos, o se burlan los controles que garantizan la debida honestidad del gestor; actuando éste, en definitiva, con el mismo desembarazo con que actuaría si administrase su patrimonio personal y no el público. Debe añadirse, por consiguiente, que la tutela del referido tipo penal incluye la lealtad que, en la gestión de los recursos públicos, incumbe a todo militar que los administre. Lealtad cuya quiebra pone en peligro la asignación de los recursos destinados al cumplimiento de los fines que corresponden a los Ejércitos y, en consecuencia, la integridad de sus recursos económicos.

En segundo lugar, y como se deduce de lo expuesto, igualmente he de anotar que la comisión de este delito no exige la condición de "gestor de Fondos Públicos". Ya el Pleno de esta Sala, de 14 de abril de 2000, declaró que la actividad contenida, en el reiterado tipo penal, puede ser realizada tanto por un militar, que desarrolle funciones de gestión o administración de bienes de la Hacienda Militar, como por cualquier militar que mediante una actuación fraudulenta disponga de dichos bienes.

En tercer lugar, debo también afirmar que esta figura delictiva se configura, ciertamente, como un delito de mera actividad; consumándose, entiendo, con la mera activación de mecanismos suficientes para la obtención de recursos financieros con que atender supuestas necesidades del servicio; configurando, así, la antijuridicidad de la conducta fraudulenta que, en cada caso, conlleva faltar a la verdad.

Atendidas precedentes consideraciones, la conclusión a obtener ha de ser, en lo sustancial coincidente con aquella que el Tribunal de instancia plasma en la resolución recurrida con razonamientos que, por ende, no he de reiterar. Es cierto, que no existió solicitud de crédito presupuestario alguno; pero, como razona dicha sentencia, la actuación del acusado tendía naturalmente a obtener el resultado defraudatorio que el tipo penal contempla. Resultado que, sin embargo, considero determinó la consumación del delito, y no su tentativa, por cuanto que el "quehacer" punitivo encontró su pleno desarrollo en un tracto secuencial que se inicia con las conversaciones habidas entre el procesado con D. Ambrosio y el Capitán D. Jose Daniel, y culmina, como refiere la resultancia fáctica, con el telegrama dirigido al SUIGESUR el 17 de julio de 2007. Tracto, en definitiva, configurador de la lesión al bien jurídico que el precepto penal tutela.

Por todo ello, en discrepancia con el criterio de la mayoría, concluyo, que no debió merecer favorable acogida el motivo de recurso examinado y, por tanto, no debió ser estimado el recurso interpuesto.

- Finalmente, respecto del segundo motivo que cuestiona la responsabilidad civil establecida entiendo, de contrario, que sí procede su estimación. Lo precedentemente relatado evidencia que ni el Fiscal, ni la acusación particular, ni la Abogacía del Estado, interesaron la condena en los términos de su pronunciamiento. Por demás, ni presupuestos ni facturas están adverados; y, antes bien, éstas son simples copias de facturas dirigidas contra la empresa Buenavista, que no es parte en este procedimiento. Elementos, todos, que hacen quebrar la esencia de la relación jurídica procesal, en conexión con la previa, y subyacente relación jurídico material; lo que impone, en consecuencia, la aludida estimación del motivo.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE ABRIL DE 2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 101/73/2011.

El Magistrado que suscribe se adhiere al Voto Particular formulado por el Excmo. Sr. Magistrado Don Benito Galvez Acosta.

No obstante, deseo añadir al Voto Particular al que se adhiere algunas consideraciones en relación al Tercero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia respecto a la que muestro mi respetuoso disenso, en el que se analiza el primero de los motivos casacionales formulados por la parte que recurre.

Pues bien, en relación con la conclusión de la mayoría de no apreciar en los hechos probados tentativa de delito del artículo 189, párrafo primero, del Código Penal Militar, estimo, por el contrario, que de estos se deduce una tentativa acabada, que perfecciona el tipo criminal de que se trata.

A este respecto, la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 -R. 10112/2009 - afirma que "como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2 el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal ", tras lo que concluye que "en realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito", precisando que "realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese ““todos”“, debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta ““el grado de ejecución alcanzado”“, que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ““peligro inherente al intento”“, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva".

En el caso de autos, es indiscutible el plan del autor, pues del tenor de la narración histórica resulta incontrovertible que el Teniente Coronel Florencio quería llevar a cabo la total consumación del hecho, logrando que se le asignaran créditos, o, mejor, que se le permitiera aplicar los de vida y funcionamiento que estaban a su disposición, para sufragar la obra de nueva planta que se había realizado por su sola voluntad de disponer de vivienda, así como que había el mismo llevado a cabo todos cuantos actos resultaban precisos para consumar el delito, actos que culminan con el mensaje que dirigió el 17 de julio de 2007 al General Jefe de la Subinspección Sur del Ejército de Tierra, en el que se formula, a mi entender, solicitud de crédito presupuestario -en realidad, como veremos, solicitud para malversar los fondos de vida y funcionamiento que estaban a su disposición- a fin de atender al pago de unas obras que, mendazmente, se califican por el citado Teniente Coronel como de adecentamiento, a pesar de tratarse, realmente, de una obra de nueva planta -lo que determina la existencia una necesidad supuesta-, para lo que propone a la superioridad sufragar tal obra con los créditos de vida y funcionamiento, de lo que el recurrente podía disponía en la Unidad de su destino en su calidad de jefe de la misma con suma facilidad, y que se encuentran previstos en las oportunas partidas del correspondiente Capítulo presupuestario, llegando, incluso, a sugerir, para alcanzar su propósito, que el pago del coste de la obra nueva se considerara "mantenimiento de la infraestructura" del acuartelamiento para cuyo abono proponía -con la más absoluta impudicia- dar -falsamente, como es obvio- a las aplicaciones que expresamente designaba un destino ajeno al que legalmente podría atribuirse o asignarse a los fondos que tenía asignados la Unidad de su mando, todo ello con la finalidad de satisfacer una necesidad personal.

La solicitud del Oficial superior de que se trata de disponer de los créditos de vida y funcionamiento que la Unidad de su mando tenía asignados para una atención supuesta -el adecentamiento del "Edificio n.º 8"- va acompañada de un doble engaño, a saber, el objeto a que han de aplicarse -adecentamiento y no obra de nueva planta- y aplicación de créditos de vida y funcionamiento de la Unidad a lo que debía ser sufragado, de haberse llevado a cabo la obra nueva cumplimentando la normativa administrativa al respecto, con cargo a otras partidas -e incluso a otro Capítulo presupuestario-.

En definitiva, como bien razona, a mi juicio, la Sala de instancia la actuación del hoy recurrente tenía por finalidad obtener el resultado defraudatorio que el tipo configurado en el artículo 189 del Código Penal Militar conmina y para ello llevó a cabo todo el proceso de ejecución, desde su comienzo hasta su terminación con el mensaje de 17 de julio de 2007, sin consumación por razón de que el 23 de julio siguiente la superioridad le reiteró la orden de paralización de las obras que le había cursado el 6 de julio de 2007.

Concurren, pues, todos los elementos del tipo de la tentativa, a saber, la ejecución total no seguida de consumación por causas ajenas a la voluntad del agente, la voluntad de este de consumación y la ausencia de desistimiento voluntario por parte del actor.

Y, desde luego, se han puesto en riesgo por el Teniente Coronel Florencio tanto la integridad de los recursos puestos al servicio de los Ejércitos -que el hoy recurrente ha pretendido aplicar, falsa e indebidamente, a lo que era una obra nueva haciéndola pasar por reparación o adecentamiento de algo preexistente y pretendiendo que se le autorizara a utilizar para ello créditos presupuestarios que no estaban asignados a sufragar una obra de nueva planta-, como el deber de lealtad de los militares -al faltar a la verdad para conseguir la autorización de sus superiores para disponer de los créditos de vida y funcionamiento asignados a la Unidad de su mando para otros fines, cubriendo con ellos la obra que estaba ejecutando so pretexto de arreglar o reparar algo existente-.

Por todo lo expuesto, considero que debió confirmarse la Sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto, salvo en lo relativo a la responsabilidad civil en los términos a que se hace mención en el Voto Particular al que me adhiero.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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