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La conveniencia de una nueva reforma de la Ley Concursal: algunas ideas desde Londres; por Miguel Lamo de Espinosa, Abogado

07/06/2012
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El día 5 de junio de 2012 se ha publicado en el diario Expansión, un artículo de Miguel Lamo de Espinosa, en el cual el autor opina que en una situación como la española, con más que preocupantes niveles de paro, la liquidación de compañías que podrían a través de un proceso concursal desapalancarse y mantener su actividad -y por lo tanto todo o parte del empleo que generan- debe ser evitada.

LA CONVENIENCIA DE UNA NUEVA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL: ALGUNAS IDEAS DESDE LONDRES

Los procedimientos concursales, en España y en el extranjero, tienen por objeto principal ordenar los intereses de los distintos acreedores (o más concretamente, de los stakeholders) de una compañía en dificultades.

También procura, en la medida de lo posible, el mantenimiento del negocio as a going concern, evitando de esta forma liquidaciones innecesarias con la pérdida de valor que las mismas conllevan. En una situación como la española, con más que preocupantes niveles de paro, la liquidación de compañías que podrían a través de un proceso concursal desapalancarse y mantener su actividad -y por lo tanto todo o parte del empleo que generan- debe ser evitada.

La Ley Concursal española no está cumpliendo este objetivo. Un porcentaje altísimo (aproximadamente 90% según información pública) de las compañías que inician un proceso concursal español terminan en liquidación y compañías españolas relevantes están desde hace ya unos años estudiando -y aplicando- regímenes concursales o pre-concursales extranjeros para conseguir una restructuración ordenada de su estructura de capital (usando principalmente las legislaciones anglosajonas). El mercado está dando una señal determinante -la legislación española tiene limitaciones- y una dirección clara -son más interesantes las legislaciones anglosajonas.

¿Cuales son los motivos por los que otras legislaciones resultan más interesantes para compañías y acreedores?. ¿Podemos introducir esos principios en la legislación española?. Los motivos son múltiples, pero en gran parte referidos a los mismos principios: (i) el mantenimiento y la estabilización de la actividad de la compañía durante la fase concursal, (ii) la agilidad para proponer y aprobar planes de reorganización empresarial que eviten o minimicen el deterioro del valor empresarial -y que sean aprobados con rapidez-, y (ii) la posibilidad de, en supuestos en los que hay falta de acuerdo, forzar un plan de reorganización empresarial a todos o parte de los stakeholders disidentes -incluidos los accionistas.

Adaptar la legislación española a estos principios requiere un cambio de planteamiento pues, mientras las legislaciones anglosajonas entienden las compañías como un conjunto vivo de intereses de diferente rango y con diferentes derechos, donde la titularidad accionarial no es más que otro interés más (en el que suelen converger derechos económicos -subordinados- junto con determinados derechos de control), las legislaciones continentales tienden a entender las compañías cono un activo estático perteneciente a determinados accionistas y con más o menos acreedores de distintos rangos.

Veamos algunas ideas.

En virtud del principio del Absolute Priority Rule contenido en el famoso Chapter 11 americano un stakeholder menos preferente (o más junior) no podrá recibir importe alguno salvo que todos los stakeholders más senior hayan visto pagada o modificada la totalidad de su reclamación. Este principio hace que en determinadas situaciones el capital social de la compañía se reestructure y cambie de titularidad, sin su consentimiento, trasladándolo a acreedores más senior.

En virtud del Best Interest of Creditors Test un plan de reorganización es óptimo si los stakeholders reciben - a valor presente- más de lo que recibirían en una situación de liquidación. No se trata solo de valorar si un acreedor está o no satisfecho voluntariamente con el plan propuesto, se trata también de determinar si el valor de la inversión de dicho acreedor debe o no otorgarle una opción de bloqueo a un plan de reorganización.

El principio descrito anteriormente solo puede entenderse en combinación con el famoso término anglosajón de where the value breaks. Cuando una compañía entra en una situación pre-concursal o concursal debe valorarse hasta donde hay valor y, sobre dicha base, establecer las preferencias y los bloqueos. No parece favorable que en una situación (hipotética) en la que el valor rompa en el nivel de los ordinarios la Legislación española establezca, como lo hace, que los subordinados se vean sometidos a las mismas quitas y esperas que los ordinarios (aunque cobren después - ex art. 134 de la Ley Concursal) y los accionistas no vean reducida o perjudicada (al menos en términos de quita) su inversión.

La conclusión parece por lo tanto la siguiente: analicemos jurisdicciones que están funcionando mejor que la nuestra en materia de conservación empresarial. Adaptando nuestra legislación a premisas similares a las anteriores conseguiremos dos objetivos importantes: (i) evitar la liquidación de compañías que mantienen más valor -y más empleo- en un proceso ordenado de desapalancamiento, y (ii) fomentar la inversión extranjera en compañías en situaciones de restructuración o rescue financing, que es a veces tan cara como necesaria.

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