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No existe delito de estafa procesal intentado por el simple hecho de exhibir el resguardo de ingreso de un pagaré a los efectos de enervar una acción de desahucio arrendaticio

05/06/2012
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Ha lugar al recurso deducido contra sentencia que condenó al procesado por un delito de estafa en grado de tentativa, al no ser constitutivos los hechos probados del delito intentado de estafa procesal declarado.

Iustel

Parte la Sala de que la entrega de un cheque o pagaré no puede equipararse a la consignación de lo debido, ya que para sus efectos liberatorios ha de hacerse en dinero, de suerte que los documentos cambiarios sólo producen los efectos de pago cuando hubiesen sido realizados. Por tanto, la simple exhibición del resguardo de ingreso de un pagaré que hizo el acusado, como arrendatario en el proceso civil de desahucio en que el fue demandado, no debió llevar al juez civil a declarar pagadas las mensualidades adeudadas. Además, señala que no existe delito cuando la finalidad última sea legítima, tal y como aquí lo era la enervación de la acción en el juicio de desahucio por falta de pago de rentas; y ello, aunque posteriormente hubiese habido una maniobra torticera al retirar el pagaré, una vez finalizado el juicio.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 76/2012, de 15 de febrero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 486/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Argimiro, contra sentencia núm. 628, de fecha 10 de noviembre de 2010 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2.ª, en la causa Rollo número 23/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado número 84/2009 del Juzgado de Instrucción número 14 de los de Málaga, y que condenó a Argimiro como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a las penas de 9 meses de prisión y 4 meses de multa, y absolvió a Apolonia del delito de estafa del que venía siendo acusada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Emilio García Guillén.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Málaga incoó el Procedimiento Abreviado con el número 84/2009 contra Argimiro y Apolonia, por delito de estafa en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 23/2010, con fecha 10 de noviembre de 2010, dictó sentencia núm. 628, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS

Único: de lo actuado resulta probado y así se declara que los acusados tenían arrendado a Delia el local de negocios sito en esta capital, plaza de Olletas n.º 2, ante la falta de pago de la renta pacta Delia interpuso contra los acusados demanda de juicio de desahucio que dio lugar a los autos n.º 258/2008 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 17 de Málaga. En dicha causa se dictó auto de fecha 25 de junio del 2008 admitiendo a trámite la demanda y señalando para la celebración de la vista del juicio el día 23 de septiembre del 2008 a las 10.30 horas.

Sobre las 8.40 horas del antes citado día 23 de septiembre, el acusado ingresó en la cuenta n.º NUM000 de la que era titular, entre otros, Delia, el pagaré n.º NUM001 emitido al portador por importe de 2.194 euros, con fecha de vencimiento 10 de septiembre del 2008 y del que era entidad domiciliaria la Caja del Ahorros del Mediterráneo. Tras ello, en el acto del juicio, para enervar la acción de desahucio el acusado alegó haber abonado las rentas de los meses de junio, julio y agosto del 2008, aportando el resguardo de ingreso del pagaré, manifestando respecto de las rentas del mes de septiembre que la arrendadora había consentido el pago con posterioridad al día 10 de cada mes. Una vez concluido el juicio oral, sobre las 12,15 horas del mismo día 23 el acusado, sin que conste su esposa, Apolonia, tuviera conocimiento de ello, anuló el ingreso y retiró el pagaré de la entidad bancaria.

Con fecha 25 de septiembre del 2008 recayó sentencia en el juicio de desahucio n.º 258/08 en la cual al Magistrado Juez de 1.ª Instancia n.º 17 de Málaga estima la demanda a pesar de que considera abonadas las rentas correspondientes a los meses de junio, julio y agosto del 2010".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

"Que debemos condenar y condenamos a Argimiro a las penas de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4 meses de multa con cuota diaria de 6 euros (720 euros) con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, y al pago de la mitad de las costas del juicio, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos de absolver y absolvemos a Apolonia del delito de estafa de que se le viene acusando, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional por la representación procesal de Argimiro que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS DEL RECURSO DE Argimiro.

PRIMERO.- Motivo por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal.

SEGUNDO.- Casación por infracción de ley concretado en los arts. 5.4.º, 7.1.º, 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ello por haberse infringido, principios y preceptos constitucionales que han de ser tenidos en cuenta y aplicados por los tribunales, así, como infringidos se señalan losa arts. 24.1.º, y 2.º, CE, por falta de tutela judicial efectiva que ha producido indefensión, y por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia al haberse ido condenado mi patrocinado por un delito de estafa, sin pruebas suficientes ya que no existe alguna que por sí sola o junto con las demás pueda servir de base para condenarle.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 8/2/2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Argimiro.

PRIMERO) El motivo primero por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr., por aplicación indebida de los arts. 248, 250.1-2 CP e inaplicación indebida del art. 1.170 Código Civil, ya que en los hechos probados no se describe conducta engañosa y punible atribuible al acusado.

Se sostiene en el motivo que el proceso civil, al que el penal se ha traído causa, fue un juicio por desahucio por falta de pago de la renta pactada, seguido ante el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 17 de Málaga, autos 258/2008, en el que no fue acumulada la acción de reclamación de rentas debidas, no reclamándose numerario alguno.

Como previene la Ley Procesal Civil, art. 440.3, en las demandas de desahucio por falta de pago, se indicará, en su caso, en la citación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio, conforme lo establecido en el apartado 4 del art. 22 de esta Ley (" si antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeuda en el momento de dicho pago enervador del desahucio...").

Pues bien, el mismo día del juicio, 23-9-2008, sobre las 8,40 horas, el hoy recurrente ingresó en la cuenta de los actores orales n. NUM000 el pagaré n. NUM001, emitido al portador por importe de 2.194 euros, correspondiente a los meses de julio y agosto, ya que el mes de junio había sido abonado con anterioridad. La parte actora mostró su oposición a la enervación por faltar el mes (corriente) de septiembre, alegando el recurrente que la arrendadora consentía el pago con posterioridad el día 10 de cada mes.

No concediéndose por la actora nuevo plazo para el ingreso del mes de septiembre, se indicó por el Magistrado de 1.ª Instancia que no había lugar a la enervación, declarando los autos conclusos para sentencia -sentencia que, según el motivo, iba a declarar el desahucio, tal y como se indicó en ese acto.

Consecuentemente como el ingreso del pagaré se hizo con la intención de enervar la acción de desahucio poniendo el numerario debido a disposición del arrendador, puesta a disposición que no fue aceptada por este último, y no reclamándose en ese juicio de desahucio el pago de las rentas, habiendo rehusado la actora dicha enervación, el acusado, una vez concluido el juicio oral, sobre las 12,15 horas del mismo día 23, procedió a anular ese ingreso, retirando el pagaré a la entidad bancaria.

Dos días después, el 25-9, como se indicó en el acto de la vista, recayó sentencia estimando la demanda, habiendo lugar al desahucio, y asimismo en la fundamentación jurídica consideró, además, abonadas las rentas correspondientes a los meses de junio, julio y agosto, pronunciamiento éste erróneo por incongruencia extrapetista y por infracción de lo prevenido en el art. 1.170 Código Civil, dado que ese ingreso del pagaré no podría interpretarse como dación de pago, por lo que no concurrió el ánimo de defraudar, no se utilizó engaño que pudiese provocar error en otro, ni se pretendió inducir a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

SEGUNDO) En relación a la estafa procesal hemos recordado en STS 1.100/2011, de 27-11, y 72/2010, de 9-2, que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS n.º 603/2008; y la STS n.º 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS n.º 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6, 758/2006, de 4-7; 754/2007, de 2-10; 603/2008, de 10.10; 1019/2009 de 28-10; 35/2010, de 4-2; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2.º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Ahora bien esta Sala 2.ª se ha encargado de asentar que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", STS 457/2002, de 14-3; 1016/2004, de 21-9; 443/2006, de 5-4, y 995/2005, de 26-7, concluyendo esta última que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón".

Pero cabe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió. Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ, así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11, se estableció que "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12, se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestado, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ ".

TERCERO) La aplicación de la anterior doctrina conlleva la estimación del motivo.

Hemos de partir de que en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta, autos 258/2008, del Juzgado 1.ª Instancia 17 de Málaga, no se acumuló -como posibilitaba el art. 438 LECivil -, la acción de reclamación de rentas o cantidades debidas. Por ello la puesta a disposición que el hoy recurrente efectuó el mismo día del juicio en la cuenta de la actora, de las rentas de junio, julio y agosto, tuvo una significación meramente enervatoria, facultada por los arts. 440.3 y 22.4 LECivil y a los solos efectos procesales, razón por la cual no puede asimilarse a la consignación que se contempla en los arts. 1176, 1177 y 1178 Código Civil, con los requisitos que se resumen en las STS Sala 1.ª de 14-2 y 18-6-2006:

a) que preceda el ofrecimiento de pago, en el caso de que haya lugar a la consignación por negarse el acreedor a admitirlo, art. 117.6 Código Civil.

b) que en todo caso, sea la consignación previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación, art. 1177-1 C.Civil.

c) que la consignación se ajuste, bajo pena de ineficacia, a las disposiciones que regulan el pago.

De ahí que se defienda la posibilidad del ofrecimiento, depósito o puesta a disposición del importe íntegro de lo debido, con carácter cautelar o preventivo, reservándose el derecho a oponerse y aún de repetir lo que se considere solicitado en exceso.

Consecuentemente si el ingreso del pagaré se hizo con la exclusiva intención de intentar enervar la acción de desahucio y como pago de las rentas debidas -aún cuando su reclamación no había sido acumulada- y, en todo caso, tal puesta a disposición no fue aceptada por la arrendadora por faltar el importe de la renta de septiembre y no aceptarse la concesión de un nuevo plazo para su ingreso, como apuntó el Juez civil, lo que llevó a este juzgador a no estimar la enervación y acordar la continuación del juicio (ver grabación juicio desahucio), la conducta posterior del acusado, que, una vez concluido aquel juicio, ese mismo día, retiró el pagaré, no es constitutiva de la estafa procesal intentada.

Es cierto que la sentencia, recaída dos día después, 25-9, estimó la demanda habiendo lugar al desahucio, pero consideró abonadas las rentas correspondientes de los meses junio, julio y agosto. Tal pronunciamiento, aunque pueda considerarse "obiter dicta", al contenerse en la fundamentación jurídica y ello por la cabal razón de que en el procedimiento de desahucio no se pretendía el cobro de las rentas debidas, debe considerarse errónea.

En efecto, tal como se sostiene en el motivo, el ingreso del pagaré no puede interpretarse como pago efectivo de las rentas. Por ello, el ingreso, el mismo día del juicio de desahucio, 23-9, del pagaré con fecha de vencimiento anterior, 10-1, en la cuenta de la arrendadora, no es, en sí mismo, medio de pago, es decir que su entrega no determina el cumplimiento de la obligación debida, pues está subordinado a su efectiva realización, careciendo de eficacia solutoria, al ser doctrina constante la que sostiene que la entrega de un cheque o pagaré no puede equipararse a la consignación de lo debido, ya que para sus efectos liberatorios ha de hacerse en dinero, y los documentos cambiarios sólo producen los efectos de pago cuando hubiesen sido realizados, como ordena el art. 1170 C.Civil, esto es, hasta que se hayan realizado en moneda líquida en su valor nominal, ni su entrega produce los efectos de pago salvo que así se hubiese aceptado por el acreedor o se perjudican por culpa de éste.

Por tanto, la simple exhibición del resguardo de ingreso de un pagaré no debió llevar al juez civil a declarar pagadas aquellas mensualidades. Y en todo caso, como ya hemos precisado, no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima como lo es la enervación de la acción en el juicio de desahucio por falta de pago de rentas, aunque aquí hubiese habido una maniobra torticera al retirar el pagaré, una vez finalizado el juicio -se insiste en el que no se había acumulado la acción de reclamación de rentas- pero no constitutivo de estafa procesal, ni siquiera en grado de tentativa, pues el ánimo del demandado fue simplemente el intento de enervar la acción. Faltó ese elemento último que ha de existir en toda clase de estafa: la obtención de un perjuicio patrimonial ilícito, paralelo al ánimo de lucro ilícito que ha de guiar la conducta del autor en esta clase de infracciones penales- "Quien somete a la decisión judicial lo que cree que es un derecho no puede decirse que trate de defraudar" ( STS 457/2002, de 14-3 ).

Estimado que ha sido el motivo, resulta innecesario el análisis del motivo segundo por infracción de ley, arts. 5-4.º, 7-1, 11 y 238 LOPJ, principios y preceptos constitucionales que han de ser tenidos en cuenta y aplicados por los tribunales, así como infringidos los arts. 24-1 y 2 CE por falta de tutela judicial efectiva que ha producido indefensión y por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia al haber sido condenado el acusado por un delito de estafa sin pruebas suficientes.

CUARTO) Estimado el recurso, procede declarar de oficio las costas, art. 901 LECr.,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Argimiro, contra sentencia de 10 de noviembre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 76/2012,, de 15 de febrero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 486/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 14 de Málaga con el número de Procedimiento Abreviado 84 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito de estafa en grado de tentativa, contra Argimiro, con DNI. NUM002, cuyos demás datos filiales no constan, se ha dictado sentencia de fecha 10-11-2010, que ha sido casada y anulada por la dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

Primero) Se aceptan los de la sentencia recurrida.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero) Tal como se ha explicitado en la sentencia precedente los hechos probados no constituyen el delito intentado de estafa procesal.

III. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Argimiro del delito de estafa en grado de tentativa por el que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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