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¿Quién se hace responsable?; por Rodrigo Tena, notario

29/05/2012
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El día 29 de mayo de 2012, se ha publicado, en el diario El Mundo, un artículo de Rodrigo Tena, en el que el autor opina que los gestores de las cajas de ahorro y los gestores públicos teóricamente encargados de vigilarlos y controlarlos deben asumir algún tipo de responsabilidad.

¿QUIÉN SE HACE RESPONSABLE?

Los graves errores y los manifiestos abusos cometidos por algunos gestores de ciertas cajas de ahorros han provocado perjuicios al país de enorme calado. No sólo se trata de todo el dinero público invertido en su momentánea salvación (y el que todavía habrá que destinar) sino el efecto de grave desconfianza que como consecuencia de esa mala gestión ha terminado por afectar al país en su conjunto frente a los inversores extranjeros, con el consiguiente aumento en el coste de nuestra financiación exterior. Lógica consecuencia de ello es que esos gestores, algunos de ellos, por cierto, muy bien remunerados, deban asumir algún tipo de responsabilidad. Y no sólo ellos, sino también los gestores públicos teóricamente encargados de vigilarlos y controlarlos y que han fracasado completamente en ese cometido. Esta asunción de responsabilidades es una exigencia básica en cualquier tipo de organización social que aspire a regirse por los principios de justicia e igualdad que consagra el artículo 1 de nuestra Constitución. A tales efectos cabría exigir diversos tipos de responsabilidad: civil o mercantil, administrativa, penal y política.

En primer lugar existe una responsabilidad civil o mercantil, que es la más evidente y probablemente también la más efectiva. Existe un principio básico en nuestro Derecho Patrimonial que exige reparar el menoscabo o daño causado cuando se actúa con negligencia o mala fe y que se reconoce tanto en el ámbito contractual como extracontractual (es decir, tanto si se produce en desempeño de las prestaciones a las que uno se encuentra vinculado por virtud de un contrato, como si se produce al margen del mismo). Pero también cuando el origen de esa obligación de diligencia incumplida es legal o cuasicontractual.

Sin duda la clave del asunto está en distinguir adecuadamente cuándo nos encontramos ante deberes incumplidos y cuándo ante contingencias externas (como la derivada de la situación económica general) o ante opciones estratégicas menos afortunadas que las posibles alternativas pero que no llegan al extremo de poder ser consideradas negligentes. Desde un punto de vista teórico éste sin duda es un tema apasionante y remito su estudio a la tesis doctoral de nuestra colaboradora Blanca Villanueva, de inminente lectura. Sin embargo, en el caso de las cajas, la cuestión está mucho más clara, especialmente si atendemos a los siguientes factores: incompetencia o falta de preparación técnica de la mayoría de los gestores (que pese a ello no tuvieron ningún reparo en aceptar los cargos y cobrar sus sueldos), diferencia de resultados con otras empresas del sector, incluso de cajas (lo que demuestra que la situación económica general no ha sido un imponderable), y constatación de errores financieros de bulto motivados por consideraciones políticas ligadas a los intereses de los partidos dominantes en las correspondientes comunidades, y no a los de la propia entidad. De esta manera parece bastante evidente la concurrencia de una conducta antijurídica y de una relación de causalidad suficiente para desencadenar esa responsabilidad.

Constatado el daño al patrimonio de la sociedad y la responsabilidad de los gestores, correspondería exigirla a la propia entidad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día (artículo 238). Dado que, en el caso de Bankia, el Estado es ahora el accionista de referencia, en mi opinión el Gobierno del PP tiene no sólo el derecho, sino la obligación, al menos la política y moral, de adoptar dicho acuerdo exigiendo al nuevo órgano de administración de la entidad la interposición de las correspondientes reclamaciones ante los tribunales. Para ello basta con que solicite la convocatoria de junta y en ella proponga y adopte el correspondiente acuerdo. Si la acción exigiendo responsabilidad afectase a alguno de los administradores todavía en el cargo, el acuerdo de junta implicará su cese inmediato. Todo ello al margen de las acciones que corresponderían a accionistas y terceros, ya sea actuando la acción social, cuando la entidad no la ejerce, como las individuales por los particulares daños a ellos ocasionados.

La ley no aclara nada al respecto y la doctrina entiende, por aplicación del artículo 949 del Código de Comercio, que el plazo sería de cuatro años. Ahora bien, ese plazo debe computarse a contar desde el momento en que produjo el daño, es decir, desde el momento en que ese daño ha quedado revelado, lo que evidentemente se produce en el momento del rescate. En consecuencia, opino que ese acuerdo de exigencia de responsabilidades podría alcanzar también a los antiguos gestores de la entidad.

Ahora bien, no hay que olvidar que los antiguos gestores no se sujetaban a la legislación reguladora de las sociedades de capital, sino a una distinta, la específica de las cajas de ahorro, concretamente a la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, que posteriormente fue modificada por el Real Decreto Ley 11/2010, cuya finalidad fue conseguir un mayor nivel de profesionalidad en la composición de los órganos rectores de estas entidades, precisamente para salir al paso de las disfunciones ya comentadas. Pues bien, ni una norma ni otra contienen ninguna previsión relativa a su responsabilidad, parecida a la ya comentada en materia de sociedades. Pero esto no significa que estos gestores puedan hacer de su capa un sayo, evidentemente. Tienen unos deberes de diligencia muy claros, sobre los que ha insistido el RDL 11/2010, cuya vulneración trae consigo una clara responsabilidad.

En defecto de norma específica hay que acudir al artículo que fija el régimen de la responsabilidad contractual en nuestro Derecho. El artículo 1.101 del Código Civil señala: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Artículo aplicable aun en el caso de que la vinculación que une a estos gestores con sus entidades no sea propiamente contractual, pues como nos enseña Carrasco Perera, ese régimen es de aplicación al incumplimiento de cualquier obligación con independencia de su origen. Por eso esa responsabilidad puede alcanzar a los miembros del consejo de administración y también a los integrantes de la asamblea general y de la comisión de control. Y su plazo de prescripción es el general del artículo 1.964: 15 años.

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