Iustel
Son hechos declarados probados por el testimonio incriminatorio del testigo principal de la causa corroborada por prueba indiciaria, que los acusados, con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que les proporcionaba su cargo oficial, como contrapartida al otorgamiento de licencia de obras para la construcción de viviendas, exigían a los empresarios y promotores inmobiliarios la entrega de ciertas cantidades de dinero. Señala la Sala que el delito del art. 425.1 del CP -funcionario público que solicita o recibe promesa o dádiva- es de carácter unilateral por cuanto se consuma meramente con la solicitud de la dádiva sin necesidad de que dicha solicitud sea aceptada por el particular. Es decir, la dádiva es el núcleo central de las conductas típicas descritas como cohecho, por lo que lo importante es que haya una conexión causal entre la dádiva o presente y el acto a realizar por el funcionario, siendo indiferente que la dádiva se entregue antes o después de la realización de la correspondiente conducta por el funcionario.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sala de lo PENAL
SENTENCIA N.º 1/12, de 18 de Enero de 2012
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO N.º 1011/10
Juzgado de Instrucción n.º 2 de Coin
Procedimiento Abreviado n.º 3/09
En la ciudad de Málaga, a 18 de Enero de 2.012.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado n.º 3/09 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Coin, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de COHECHO, contra:
Ildefonso, mayor de edad en cuanto que nacido el 27/9/1.958, hijo de Juan y de Antonia, sin antecedentes penales, natural de Alhaurin El Grande (Málaga) y vecino de Alhaurin El Grande, con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001, con D. N. I. n.º. NUM002, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por el Letrado Don Carlos Larrañaga Junquera.
Simón, mayor de edad en cuanto que nacido el 21/10/1.972, hijo de Jose y de Encarnación, sin antecedentes penales, natural de Alhaurin El Grande (Málaga) y vecino de Alhaurin El Grande, con domicilio en calle CARRETERA000 n.º NUM003, portal NUM004, con D. N. I. n.º. NUM005, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el Procurador Don Fernando Marques Merelo y defendido por el Letrado Don Pedro Apalategui Isasa.
Avelino, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Ignacio Martín De La Hinojosa Blázquez y defendido por el Letrado Don A. Javier Téllez Márquez.
Florencio, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Jose Carlos González Fernández y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Doblas Ortiz.
Olegario, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
Luis Andrés, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
Calixto, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
Horacio, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña M.ª. Rosa Plaza Galiano.
Romualdo, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Concepción Labanda Ruiz y defendido por el Letrado Don Jose A. Rueda Reyes.
Pedro Jesús, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Maria del Mar Arias Doblas y defendido por el Letrado Don Javier Arias González.
Doroteo, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Sebastián García Alarcón Jiménez y defendido por el Letrado Don Francisco J. Hidalgo Del Valle.
Justo, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Carlos González Olmedo y defendido por el Letrado Don Miguel Criado Campos.
Víctor, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por la Letrado Doña Inmaculada Urbano Gómez.
Antón, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Fátima Llamas De Aspe y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Llamas Saavedra.
Fermín, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Paloma Calatayud Guerrero y defendido por el Letrado Don Luis Miguel Llamas Saavedra.
Norberto, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Marta Paya Nadal y defendido por el Letrado Don Ricardo Urdiales Gálvez.
Luis Francisco, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por la Procuradora Doña Marta Paya Nadal y defendido por el Letrado Don Ricardo Urdiales Gálvez.
Cesareo, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
Íñigo, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
y Severiano, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; representado en las actuaciones por el Procurador Don Miguel Ángel Ortega Gil y defendido por la Letrado Doña Cecilia Pérez Raya.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro Molero Gómez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Elías, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral, dando comienzo las sesiones del mismo el día 22 de Septiembre de 2.011 y finalizando el día 16 de Diciembre de 2.011.
SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como :
TRECE Delitos de COHECHO del art. 425 del Código Penal (en la redacción vigente al momento de los hechos, anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, por considerarla más beneficiosa para los acusados), con aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del mismo texto legal (DELITO CONTINUADO).
De los anteriores delitos son responsables criminalmente:
El acusado Simón como autor material de los artículos 27 y 28 ambos del Código Penal; y el acusado Ildefonso, como Inductor y Cooperador necesario de los artículos 27 y 28 ambos del Código Penal.
Procede imponer las siguientes penas:
A cada uno de los dos acusados Simón y Ildefonso, MULTA DE DOS MILLONES de euros, con responsabilidad personal subsidiaria ( artículo 53. 2 del CP ) de UN AÑO DE PRISIÓN y SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PUBLICO POR TRES AÑOS y NUEVE MESES. Costas por mitad.
COMISO de las cantidades de dinero en efectivo intervenidas ( Art. 431 del Código Penal, en relación con el art. 127 del mismo texto legal ).
Se RETIRA la ACUSACIÓN, que venía siendo formulada contra Avelino, Florencio, Olegario, Luis Andrés, Calixto, Horacio, Romualdo, Pedro Jesús, Doroteo, Justo, Víctor, Antón, Fermín , Norberto, Luis Francisco, Cesareo, Íñigo, y Severiano.
TERCERO.- Por su parte, las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución.
Alternativamente, la defensa de Simón calificó los hechos como un delito del art., 426 del C. P..
CUARTO.- Mediante auto de fecha 27 de Septiembre de 2.011 quedaron resueltas las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio de las sesiones del juicio oral.
QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos : que el acusado Simón, Concejal de Urbanismo, de común acuerdo para ello con el acusado Ildefonso, que pese a haberle delegado las competencias en la referida materia al primero le impartía instrucciones y ordenes al respecto, venía exigiendo con insistencia, al menos desde el mes de Mayo del año 2.006, a Elías, con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que les proporcionaba su cargo oficial, el pago de la suma de 122.000 euros como contrapartida a la licencia de obras en el expediente administrativo n.º 002208/2005-OT concedida por el citado Concejal mediante Decreto n.º 850/2006 con fecha 21/4/2.006, para las obras de construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes promovidas por la entidad "BULEMA S. L.", de la que era socio administrador el Sr.
Elías, sobre la parcela de 253,12 metros cuadrados de superficie en la Calle Azucena de Alhaurín el Grande.
En el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande (Málaga), aproximadamente, entre los años 2002 a 2006, no ha quedado acreditado que funcionara una trama cuyo objeto no era otro que el obtener el enriquecimiento personal ilícito del acusado Ildefonso, como Alcalde, y del acusado Simón, como Concejal, y que consistía en exigir a los empresarios y promotores inmobiliarios, que estuviesen interesados en realizar alguna construcción y que por tanto tenían necesariamente que solicitar la preceptiva Licencia Municipal de Obras, la entrega de ciertas cantidades de dinero.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de cohecho del artículo 425 del Código Penal, en la redacción vigente anterior a la entrada en vigor de la L. O. 5/2.010.
Se viene discutiendo habitualmente en la doctrina y la Jurisprudencia el carácter unilateral o bilateral del delito de cohecho. Evidentemente, en este delito lo general es la concurrencia de dos voluntades -la del funcionario que solicita o acepta la dádiva o promesa a cambio de la realización de un hecho relacionado con su cargo, y la del particular que ofrece dádiva o promesa o acepta la solicitud que en dicho sentido le hace el funcionario-, lo que lleva a considerar a parte de la doctrina y Jurisprudencia bilateral el delito de cohecho. Sin embargo ello va a depender de los distintos tipos penales que castigan las diversas modalidades de cohecho.
El Legislador ha adelantado en algunos casos la consumación del delito a la mera solicitud de la dádiva por el funcionario sin exigirse la correlativa aceptación por el particular y, por otro lado, tampoco exige que la oferta del particular al funcionario para que realice el acto que le interesa sea aceptada por el mismo. Ello supone que en estos casos no se daría ningún concurso de voluntades sino únicamente una sola voluntad dirigida a la búsqueda de un beneficio a cambio de una dádiva o promesa, lo que lleva a considerar estas conductas de cohecho como de carácter unilateral. Por ello, entendemos que no pueda haber un pronunciamiento general acerca del carácter unilateral o bilateral del delito de cohecho sino que habrá que analizar cada una de sus modalidades para poder determinar su carácter bilateral o unilateral. Así, en el delito del art. 425.1.° del Código Penal -funcionario público que solicita o recibe promesa o dádiva- es de carácter unilateral por cuanto se consuma meramente con la solicitud de la dádiva sin necesidad de que dicha solicitud sea aceptada por el particular.
De todos modos no parece que toda esta distinción vaya a traducirse en alguna consecuencia práctica.
La dádiva es el núcleo central de las conductas típicas descritas como cohecho. Por tal debemos entender al medio que se utiliza por el funcionario -solicitar, recibir, aceptar, admitir- o por el particular -corromper, intentar corromper, sobornar, atender las solicitudes de los funcionarios- para consolidar la voluntad del funcionario o conseguir que éste se desvíe del recto ejercicio de sus funciones e incurra en las conductas típicas descritas.
En definitiva nos encontramos ante el verdadero motor del delito de cohecho, la causa que mueven al funcionario o al particular a la corrupción del ejercicio de la función pública. El Diccionario de la Real Academia Española define a la dádiva como " cosa que se da graciosamente ", al presente como " obsequio, regalo que una persona da a otra en señal de reconocimiento o de afecto ", al ofrecimiento como " acción y efecto de ofrecer " definiendo el ofrecer como el " presentar y dar voluntariamente una cosa ", y al regalo como " dádiva que se hace voluntariamente o por costumbre ", promesa a la " expresión de la voluntad de dar a uno o hacer por él alguna cosa " y, finalmente, al soborno como " dádiva con que se soborna. Cualquier cosa que mueve, impele o excita el ánimo para inclinarlo a complacer a otro ".
La dádiva debe entenderse en un sentido amplio, pues dicho concepto abarca tanto las que sean de naturaleza económica como las que no lo sean, pues el perjuicio y descrédito de la función pública viene determinado por la conducta desviada del funcionario tanto venga ésta determinada por dinero o por un bien de naturaleza distinta de la económica. El perjuicio a la función pública y la mayor reprochabilidad de su conducta, lo determina el tipo de actuación que lleve a cabo el funcionario y no la naturaleza de la dádiva.
Los Tribunales deberán dilucidar si la dádiva actuó como causa desencadenante de la conducta del funcionario, caso por caso. Pues lo importante es que haya una conexión causal entre la dádiva o presente y el acto a realizar por el funcionario.
Es indiferente que la dádiva se entregue antes o después de la realización de la correspondiente conducta por el funcionario por cuanto lo esencial es que la dádiva, con independencia del momento en que se entrega, sea la causa eficiente de su actuación. Lo importante es, por tanto, el pacto previo de entrega de dinero u otro objeto o bien codiciado por el funcionario con independencia de que su entrega sea posterior a la realización de la conducta que se le solicita o se le exige.
Por último, quién hace entrega de la dádiva puede ser el mismo beneficiario del acto corrupto realizado por el funcionario o puede realizarse en beneficio de un tercero distinto del que realiza la entrega. Igual criterio debe seguirse en cuanto al beneficiario de la dádiva, que puede serlo el mismo funcionario a quién se entrega o un tercero. Lo que es necesario es que la dádiva beneficie o bien directamente al funcionario o bien a persona designada por el mismo. De realizar el funcionario su actuación sin beneficiarse directa o indirectamente de la dádiva su conducta no podría incluirse en el cohecho sin perjuicio de su inclusión en otros tipos penales.
Castiga el artículo 425 del Código Penal, en la redacción vigente anterior a la entrada en vigor de la L. O. 5/2.010, por considerarla más beneficiosa para los acusados a: " 1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años ".
Contempla este precepto una conducta de cohecho impropio. Se refiere a aquellos supuestos en los que la actuación del funcionario es adecuada a Derecho, pues lo que se interesa de él es que realice un acto "propio de su cargo". Sujeto activo sólo lo puede ser la autoridad o funcionario que tienen atribuidas entre sus competencias la de dictar el acto en cuestión. No es frecuente este tipo de conductas. En principio, nadie entrega dádiva alguna a un funcionario para conseguir algo a lo que tiene derecho, pues el funcionario tiene la obligación de resolver con arreglo a la Ley y eso es lo que pide y le interesa al tercero; de ahí que, en principio, carezca de sentido el ofrecer dádiva alguna. Sin embargo, solamente en los casos de error por parte del particular, que cree que debe pagar u ofrecer dádiva para conseguir aquello a lo que tiene derecho, o por engaño del funcionario, que le exige la dádiva ocultándole que sin ella el asunto debería, legalmente, resolverse de igual manera, o por miedo del particular -fomentado o no por el funcionario- de que si no le ofrece una dádiva el asunto se resolverá de otro modo, se explican estas conductas. Otro motivo para pagar la dádiva lo constituye el evitar que se retrase la concesión del acto (que perfectamente puede ser una licencia de obras) o que una vez concedido lo paralicen, es decir, que se use la llamada burocracia administrativa para impedir o hacer mas difícil el ejercicio del derecho que legalmente le corresponda al particular. Es un clamor popular que todos percibimos, y por supuesto también la Magistratura que está en contacto directo con la realidad social, que para la materialización de muchos proyectos urbanísticos se viene considerando como algo "normal" que los empresarios o promotores deban abonar determinadas cantidades dinerarias a los responsables de los consistorios municipales, pues en el caso de que no lo hagan quedarían excluidos de desarrollar cualquier actividad empresarial en el municipio.
En cuanto a la conducta del particular, la de ofrecer la dádiva, se considera atípica en este delito y ello por razones obvias, pues por una parte, el artículo 423 del C. P. viene referido por la doctrina y Jurisprudencia a los delitos de los artículos 419 a 421 del C. P. y no a los de los arts. 425 y 426. Por otro lado, como ya se ha dicho, ningún particular ofrece dádiva por un acto debido. Y el propio texto del artículo 425 del C. P. sólo impone pena al funcionario correspondiente no existiendo un precepto similar al 423 del C. P. para imponer pena al particular en este caso.
En el supuesto de recompensa por el acto ya realizado por el funcionario, conocido doctrinalmente como cohecho subsiguiente, se trata de un supuesto aún más extraño que el anterior, pues supone que alguien está ofreciendo una dádiva a un funcionario a cambio de un acto ya realizado. De ahí que doctrinalmente se entienda que en estos supuestos lo que existe subyacentemente es un pacto o acuerdo previo, indemostrable, entre particular y funcionario por el que el primero ha ofrecido la dádiva, el funcionario ha realizado el acto y se le materializa después su importe o contenido.
SEGUNDO.- Conviene hacer una serie de consideraciones generales sobre la prueba en todo tipo de delitos.
La presunción de inocencia consagrada en nuestra Carta Magna -artículo 24.2 - lleva consigo la consecuencia de que todo acusado ha de ser absuelto si no se ha acreditado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, así como de la intervención en los mismos del inculpado.
La exigencia probatoria destructiva de la presunción de inocencia viene exigida por el Tribunal Constitucional a través de una reiterada y constante jurisprudencia (así, SS. T. C. de 17 de Noviembre de 2.000, 25 de Enero de 2.001, 24 de Octubre de 2.005 y 17 de Julio de 2.006, entre otras) que se iniciaba en su famosa sentencia de 28 de Julio de 1.981, al puntualizar que la presunción de inocencia se destruye por " una mínima actividad probatoria producida con todas las garantías y que pueda considerarse de cargo ".
Para que la actividad probatoria sea de cargo, debe ser capaz de conducir, mediante un razonamiento lógico, al Juez, a través de una valoración conforme a las reglas del saber humano, a una convicción acerca de la culpabilidad del sujeto activo del proceso.
Sentada la necesidad de una mínima actividad probatoria de cargo, es preciso puntualizar que no necesariamente tal prueba ha de ser una prueba directa, sino que en determinadas ocasiones es posible acudir a la denominada prueba indiciaria, pues puede suceder que si la destrucción de la presunción de inocencia se obtuviera tan sólo por la valoración de medios de prueba directos, quedarían impunes muchas conductas que no han podido ser objeto en el plenario de una prueba de cargo directa.
Dicho de otro modo, en determinados casos es posible que la acreditación de la responsabilidad criminal se haya podido obtener en base a la relación existente entre unos determinados hechos base que han quedado perfectamente acreditados y a partir de los cuales se realiza un proceso deductivo que lleva al Tribunal a la convicción de la comisión del hecho delictivo. La S. T. S. de fecha 25 de Enero de 2.001, destaca, sobre la posibilidad de admitir la prueba indiciaria, que " si la acreditación de una actuación criminal se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales, de ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas ". Singularmente en el caso del delito de cohecho, es poco frecuente la existencia de prueba directa siendo necesario en la mayoría de los casos acudir a la prueba indiciaria.
Por todo ello, -como se ha dicho y se repite- tiene cabida en nuestro derecho procesal esta prueba indiciaria, también denominada indirecta, mediata, circunstancial, o de inferencias, adjetivos todos ellos utilizados para calificar un medio probatorio distinto al directo y que requiere la conjunción de determinados requisitos, formales unos, materiales los otros, que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido en infinidad de resoluciones. Así la S. T. S. de fecha 25 de Enero de 2.001, recoge como requisitos de obligatoria observancia, los siguientes:
- En cuanto a requisitos formales, se exige que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia y, en segundo lugar, que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción, sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria.
- Por lo que se refiere a los requisitos materiales, los indicios han de estar plenamente acreditados; los indicios deben ser plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y, finalmente, han de estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si.
- En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano " según los términos del derogado art. 1.253 del Código Civil.
En definitiva, esencial es en la prueba indiciaria el razonamiento explícito de la convicción del Tribunal que ha de contener la sentencia.
Si en los casos de prueba directa el Tribunal debe efectuar la valoración que el artículo 741 de la L.
E. Crim. le permite por la propia inmediación y concentración en la práctica de la prueba en el plenario, en el caso de la prueba indiciaria se amplían las obligaciones explicativas del Tribunal a la hora de justificar los motivos (el razonamiento que debe realizar el Tribunal recae sobre una pluralidad de hechos que dan como resultado la convicción del Tribunal sobre la autoría) por los que ha llegado a la conclusión de que el imputado es el autor de los hechos por los que se formula acusación. El propio Tribunal Supremo tiene declarado ( S.
T. S. de 25 de Enero de 2.001 ) que " el órgano judicial debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado ".
Finalmente hemos de resaltar la necesidad de que la apreciación de la prueba indiciaria esté presidida por las reglas de la lógica, con la evitación de la introducción de las meras sospechas como presupuesto para articular los indicios.
En efecto, tiene que existir un enlace preciso entre los hechos acreditados y las consecuencias a las que llega el Tribunal dentro de las reglas de la lógica, de tal manera que el órgano judicial no tiene facultades ilimitadas para realizar ese proceso deductivo, sino que su interpretación está sujeta a unas reglas de la experiencia y de la lógica que nos llevan a todos a pensar que un hecho ha ocurrido de una forma determinada a consecuencia de los hechos que le preceden y que han quedado plenamente acreditados. Se produce, así, una especie de consecuencia inevitable a cuya conclusión llegamos porque las cosas se suceden en la vida real, de una determinada o semejante manera y a esas conclusiones llegamos por la lógica, la razón y la experiencia.
En cuanto a la prueba testifical directa (de testigos que aprecian lo acontecido directamente por sus sentidos), hemos de recordar que la prueba testifical prestada en juicio oral se constituye como prueba de cargo a la hora de fundar un pronunciamiento de condena valorable por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica y de acuerdo con el principio de valoración conjunta de la prueba determinado por el art. 741 de la L. E. Crim., como se ha dicho.
Ahora bien, dicha prueba debe ponerse en cuestión en cuanto al componente de subjetividad que comporta, pues, aún prescindiendo de las circunstancias personales del testigo que puedan o no influir en su probidad, es lo cierto que la percepción de unos mismos hechos por personas distintas puede dar lugar a una diferente interiorización de la realidad por los diferentes testigos, suponiendo por ello diferencias en la declaración de los diversos testigos declarantes en juicio, razón por la cual dicha diligencia de prueba requiere un particular examen de valor por el Tribunal a la hora de fundar su pronunciamiento en ella.
Respecto a la prueba en el delito de cohecho hemos de realizar las siguientes consideraciones particulares.
Resulta difícil probar la comisión de los delitos de cohecho debido a que: se trata de buscar el acuerdo sobre la dádiva y el hecho a realizar, lo que, lógicamente, se gesta de manera oculta, evitando la redacción de cualquier escrito que luego pudiera utilizarse como prueba, lo que sumado al hecho de que la responsabilidad penal alcanza a ambos participantes en el acuerdo provoca el que los mismos estén mucho menos dispuestos a denunciar que las víctimas de cualquier otro delito. Y, por otra parte, es el cohecho un delito que rara vez es perseguido de oficio, dado el desconocimiento que de su comisión se tiene por parte de las autoridades encargadas de su persecución penal. Pueden aparecer decisiones administrativas extrañas pero fuera de la fase de sospechas difícilmente se puede pasar, a menos que haya una denuncia con datos concretos y creíbles acerca del hecho.
La prueba en la mayoría de los procesos por cohecho se basa en declaraciones de coacusados, testifical de los funcionarios o particulares que no accedieron a la solicitud de cohecho, grabaciones telefónicas o de video, o seguimientos personales de los que se deja constancia por medios fotográficos.
Cualquier precaución es poca para asegurar la prueba en estos procesos cuya investigación es siempre lenta, y compleja.
Un dato de especial relevancia para determinar o no la existencia del cohecho es el análisis de los incrementos patrimoniales que hayan experimentado el imputado y sus familiares más próximos en el período sospechoso, que es dónde pueden estar ocultas las ganancias del cohecho. Además, será un indicio añadido el que el imputado no dé explicaciones razonables acerca de dichos incrementos patrimoniales.
De todos modos, no conviene olvidar que el denunciante no está obligado a probar los hechos que imputa en su denuncia. El artículo 264.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que el denunciador " no contraerá otra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiese cometido por medio de la denuncia, o con su ocasión ". La Jurisprudencia así lo ha venido entendiendo. Pocos denunciarían de tener que probar los hechos denunciados, máxime en el delito de cohecho, de prueba compleja.
TERCERO.- Para esta Sala ha quedado plenamente probado que " el acusado Simón, Concejal de Urbanismo, de común acuerdo para ello con el acusado Ildefonso, que pese a haberle delegado las competencias en la referida materia al primero le impartía instrucciones y ordenes al respecto, venía exigiendo con insistencia, al menos desde el mes de Mayo del año 2.006, a Elías, con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que les proporcionaba su cargo oficial, el pago de la suma de 122.000 euros como contrapartida a la licencia de obras en el expediente administrativo n.º 002208/2005-OT concedida por el citado Concejal mediante Decreto n.º 850/2006 con fecha 21/4/2.006, para las obras de construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes promovidas por la entidad "BULEMA S. L.", de la que era socio administrador el Sr. Elías, sobre la parcela de 253,12 metros cuadrados de superficie en la Calle Azucena de Alhaurín el Grande. ". Tales hechos constituyen un delito de cohecho del art. 425.1 del C. P., en la redacción vigente al momento de los hechos, anterior a la entrada en vigor de la L. O. 5/2.010, de 22 de Junio, por ser la norma más favorable o beneficiosa para los acusados.
Y tales hechos se consideran acreditados en base a prueba, tanto directa como indirecta. A la prueba indiciaria nos referiremos posteriormente. La prueba directa, en el presente caso, viene constituida por la prueba testifical en la persona de Elías, quién de manera persistente en el tiempo viene afirmando que tras la concesión de una licencia ambos acusados le exigían el pago de 122.000 euros.
Se trata ahora de abordar el examen del supuesto concreto que nos ocupa, partiendo de la base de la necesidad de corroboración de las declaraciones inculpatorias del testigo por medios externos a la propia declaración. Por ello, puede sustentarse que existe una declaración incriminatoria que requiere de la pertinente corroboración.
Para este Tribunal existe una corroboración de dicha declaración testifical que proviene de la prueba válidamente traída al proceso, llegando este Tribunal a una conclusión de verosimilitud del testimonio incriminador prestado por el testigo tras el examen de una serie de datos indiciarios que actúan como elementos corroboradores de lo declarado por el testigo.
Son hechos, datos o circunstancias externas al testimonio del denunciante, que lo corroboran, los siguientes:
1.- Que entre los acusados existe una estrecha relación personal de amistad y de confianza, lo que seguramente fue determinante para que el Alcalde delegara en el Concejal las funciones urbanísticas del Municipio de Alhaurin El Grande.
De ello esta Sala extrae la conclusión de que ambos actuaban de común acuerdo en su designio criminal. Su plan de actuación no era otro que aprovecharse de una confusión, en cierto modo promovida y fomentada por ellos mismos (y que ha motivado con razón hasta el último momento una acusación por un delito contra la ordenación del territorio), sobre la legislación urbanística aplicable al Ayuntamiento de Alhaurin El Grande, de tal manera que suscitando el error en el particular, que cree que debe pagar u ofrecer dádiva para conseguir aquello a lo que tiene derecho, o empleando engaño los acusados, le exigen al particular la dádiva ocultándole que sin ella el asunto debería, legalmente, resolverse de igual manera, o movido por miedo el particular - fomentado o no por los acusados- de que si no le ofrece una dádiva el asunto se resolverá de otro modo, o se le impediría el disfrute del acto (en este caso una licencia de obras) ya concedido, se explica la conducta relatada en los hechos probados de esta resolución judicial, y que no es otra que el pago de una cantidad de dinero por un acto conforme a Derecho.
A este respecto es reveladora la conversación telefónica mantenida entre el Alcalde y el Concejal con fecha 23/11/2.006. En la misma el Alcalde le manifiesta al Concejal que le diga a Miguel Ángel (arquitecto municipal) que le ponga las cosas "negras" al empresario o promotor de turno, y que le hable claro pero no en plan "borde"; y que una vez que Miguel Ángel se ausente de la reunión, ya a solas ambos acusados con el promotor o empresario, los mismos le explicarán a este el gran "favor" que le hace el Ayuntamiento al concederle o autorizarle la licencia para la obra proyectada.
De dicha conversación se extrae la conclusión de que ambos acusados en cierto modo "jugaban" no solo con la confusión derivada de la vigencia de las normas urbanísticas existentes en el Municipio de Alhaurin El Grande sino también con las diversas interpretaciones (laxa o estricta) de la que era susceptible, de tal manera que informes (muy farragosos e ininteligibles) contrarios a la concesión de las licencias del Arquitecto Municipal (que en el acto del juicio oral se mostraba evasivo en las contestaciones a las preguntas que se le formulaban) se convertían ("por arte de magia") en favorables merced a la intervención de los Asesores Jurídicos del Municipio referido. Todo ello, por supuesto, dentro de la legalidad vigente, pues otra cosa distinta no ha podido ser acreditada en el juicio oral.
Y sólo así, y no de otra manera, se comprende, que al testigo Elías, al que se le intentaba hacer creer que sólo podía construir en la parcela de su propiedad 4 o 5 viviendas, se le concediese una licencia para la construcción de 14 viviendas, como un favor que se le concedía "graciosamente", y ello pese a la existencia de informes negativos del arquitecto municipal para dar viabilidad al proyecto.
Analizando el expediente administrativo n.º 002208/2005-OT de la entidad "Bulema, S. L.", de la que es administrador el testigo Elías, quien procedió a solicitar una licencia para la construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes en la calle Azucena del Municipio de Alhaurin El Grande sobre una superficie de parcela de 253,12 metros cuadrados, se constata el proceder de los acusados, pues partiéndose de la base (que se extrae de los archivos informáticos encontrados en el ordenador del despacho profesional del Concejal) que en dicha parcela tan solo se podían ubicar 4 o 5 viviendas, tras los preceptivos informes (carentes de toda motivación y ambiguos) del Arquitecto Municipal desfavorables a la concesión de la licencia proyectada se concede la misma mediante Decreto n.º 850/06, de 21 de Abril, merced al informe favorable del Asesor Jurídico del Ayuntamiento, informe este que tan poco constituye un ejemplo de buena técnica jurídica. Igualmente consta en dicho expediente una denuncia interpuesta por un particular relativa a la "dudosa legalidad" de la construcción, y finalmente consta la transmisión de los terrenos y licencia a un tercero por parte del testigo.
Datos que apoyan tal relación personal entre ambos acusados, son los siguientes:
La entidad "Conextran, S. L.", supuestamente utilizada como instrumento para el cobro de la cantidad exigida, está vinculada a la esposa del Alcalde, y a la gestoría "Martín y Santos, S. L." (de la que son socios el Alcalde y su esposa).
En dicha Gestoría trabajó la esposa de Ovidio, administrador de "Conextran, S. L.". También en dicha Gestoría accedió al mundo laboral, en el año 1.998, el Sr. Concejal y su esposa, recibiendo ambos retribuciones de la esposa del Sr. Alcalde.
Otra muestra de la estrecha relación del acusado Simón y su esposa con el entorno familiar del Sr.
Alcalde, es que este le transmitió la titularidad de sus automóviles.
Por otra parte, la esposa del Alcalde, representó a la entidad "Conextran, S. L." en las actuaciones inspectoras de comprobación por el I. V. A. de los ejercicios 1999-2001.
Por todo ello, esta Sala descarta la hipótesis de que el Sr. Concejal actuara a espaldas del Sr. Alcalde, pues el concierto de voluntades queda acreditado no sólo por las propias manifestaciones del testigo que alude a que el propio Alcalde le manifestó que no se preocupara por el tema de la licencia, sino también por el resto de la prueba practicada, y muy especialmente por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos acusados (que denota que ambos mantienen un intenso intercambio de datos e impresiones en temas urbanísticos, y en donde el Alcalde imparte las directrices a seguir por el tono imperativo que emplea) y por el contenido de la entrevista que mantuvo el Concejal con el testigo con fecha 18 de Enero de 2.007 en donde el primero le manifestó al segundo que : " a mi me dijo Juan,..., tú tiras para adelante " que " con Pepe no hay problema ".
2.- Que el testigo Sr. Elías estuvo en unas reuniones en el Ayuntamiento con el acusado Sr.
Simón, Concejal de Urbanismo, en las que se trató el tema de la licencia de obras que se le concedió;
dichas entrevistas personales se concertaron dadas las cautelas que desplegaba el Sr. Concejal para no tratar los asuntos objeto de las entrevistas por vía telefónica.
Respecto al mismo esta Sala quiere realizar la siguiente precisión : parece claro que la celebración de las mismas puede aportar un indicio no sólo acerca del interés que el acusado Sr. Simón tenía en las mismas, pues acude solícito a ellas, esto es, cuando el testigo se lo solicita, sino que también aporta un indicio sobre el contenido probable y previsible de dichas reuniones, que no era otro que la exigencia de dinero por una licencia ya concedida. Este indicio considera la Sala que, si resulta acompañado de otros, tiene entidad como elemento corroborador de la declaración del testigo, máxime cuando se repara en el contenido de la grabación de las reuniones.
Dichas entrevistas personales se concertaron dadas las cautelas que desplegaba el Sr. Concejal imputado para no tratar los asuntos objeto de las entrevistas por vía telefónica. Merece destacarse a este respecto, y es demostrativa de las cautelas con que obraba dicho acusado, la conversación telefónica mantenida con fecha 13/12/2.006 entre el Concejal y el denunciante, en la cual el Concejal referido le manifiesta al Sr. Elías que el nombre de la empresa en donde debía realizar el pago se lo comunicaría personalmente, no por teléfono.
Es conveniente destacar tres conversaciones personales de sumo interés mantenidas por el Concejal y el testigo, en el despacho profesional del primero de ellos. La primera de ellas es la conversación mantenida entre el Concejal y el testigo con fecha 7 de Noviembre de 2006 en el despacho profesional del primero, y que fue grabada por la Policía mediante autorización judicial. En ella el Concejal le recuerda al testigo la " compensación " que tiene que darle al Ayuntamiento de " 122.000 " euros por el " exceso de viviendas " y por los " problemas que hubo para poder dar la licencia ". Así mismo, en dicha entrevista el testigo le pregunta al Concejal por la forma de pago de dicha cantidad, y el Concejal le manifiesta que dicho pago se encubriría mediante el pago de " cosas ", por ejemplo, " suministros que el Ayuntamiento haya hecho o que necesite ", un " parking " o una " actuación deportiva " que haya realizado el Ayuntamiento, y que se deban. En la segunda entrevista personal mantenida entre el Concejal y el testigo con fecha 13 de Diciembre de 2.006, en el despacho profesional del primero de ellos, se habló de que el " pago " se iba a hacer " a una persona " (o a " una empresa "), a la que se debían unas " obras ", manifestándole el Concejal al testigo que se le entregaría un " recibí ", pero en modo alguno una factura del Ayuntamiento. Por su parte en la tercera entrevista personal entre el Concejal y el testigo celebrada con fecha 18 de Enero de 2.007, en el despacho profesional del primero de ellos, el Concejal le hace entender al testigo todos los esfuerzos realizados para la concesión de la licencia al manifestarle " a mi me dijo Severiano,..., tú tiras para adelante " que " con Pepe no hay problema ", y que " hicimos todo lo que tuvimos que mover " ya que existían " informes negativos de Miguel Ángel que ha habido que hacerlos positivos "; el Concejal también le manifiesta al testigo que tiene interés en zanjar el tema pronto pues hay " gente detrás que me están dando por culo " (en clara alusión a que las obras fueron denunciadas ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por un vecino, como se puede comprobar del examen del expediente administrativo); y por último, tras manifestarle el testigo al Concejal que su socio no está dispuesto a pagar y menos en la forma en la que se ha propuesto el pago por considerar que no es muy legal, el Concejal le manifiesta que " tampoco es muy legal la licencia que hemos dado allí " pues " ahí iban 4 casitas o 5 casitas ", terminándose la conversación con claras alusiones del Concejal al testigo - que constituyen amenazas veladas- relativas a que se puede parar la obra y revisar la licencia.
Los Letrados defensores pueden alegar que está debidamente justificado mantener unas reuniones con el responsable de urbanismo en un Ayuntamiento, pues si se trata de llevar a cabo unas obras tras la concesión de una licencia concedida no es difícil pensar que éstas reuniones pudieran existir a nivel de trato personal o para hablar o solucionar algún problema de la ejecución de las obras, pero esta Sala estima que lo afirmado no fue el contenido de las conversaciones mantenidas en dichas reuniones en el presente caso, máxime cuando el interesado, el Sr. Concejal, ninguna justificación ni explicación ha proporcionado de las mismas.
3.- Que en unas notas manuscritas encontradas en el despacho profesional del Sr. Concejal aparecía en nombre del testigo; y 4.- Que en un archivo informático encontrado en el ordenador del despacho profesional del Concejal igualmente aparecían aspectos referentes al testigo y a la licencia de obras que se le concedió.
Estos datos son reveladores del procedimiento empleado para cuantificar la dádiva a exigir.
En dichas notas manuscritas figura el nombre del testigo y su apodo (" Corretejaos ") unido a " Ovidio " ( Ovidio ), que no es otro que el administrador de "Conextran, S. L.", entidad esta supuestamente utilizada como instrumento para el cobro de la cantidad exigida de 122.000 euros, que también figura anotada.
Por otra parte, a partir del archivo informático del ordenador "proyectos varios.xls", toma sentido la cantidad exigida, lo anotado en el archivo informático " Elias.xls", y las notas manuscritas, y de todo ello se pueden deducir los "precios tasados" a cada metro cuadrado incrementado (80 euros) y a cada vivienda en exceso (6.000 euros), y que se utilizaba para el cálculo de la dádiva. Así, tratándose de la entidad de la que era socio el testigo, "Bulema, S. L.", según el informe pericial policial obrante en la causa, se establecía -en la documentación incautada- un máximo de edificabilidad para el solar de 465 metros cuadrados con un máximo de 4,5 viviendas a construir, pasándose con el proyecto presentado por dicha entidad a 1.285 metros cuadrados y 14 viviendas, respectivamente, consiguiéndose con ello un incremento de edificabilidad de 820 metros cuadrados y una ampliación del número de viviendas de 9,5; aplicándose a dichos excesos los parámetros antes referidos (820 por 80 euros y 9,5 por 6.000 euros) resulta, de una simple operación aritmética, la cantidad exigida al testigo de 122.600 euros.
Es de destacar la coincidencia entre la cantidad que el testigo manifiesta que le reclamaron con la cantidad que consta reflejada en las notas manuscritas y archivos informáticos (tanto en lo referente a metros cuadrados como a las viviendas), siendo imposible que el testigo conociera, antes de presentar la denuncia, tales datos para el cálculo del importe de la dádiva.
y 5.- Que la postura que mantuvo, fundamentalmente, el acusado Sr. Simón en el plenario, no contestando a las preguntas que se le formulaban en relación a los hechos, es del todo punto inaceptable.
Esta Sala quiere recalcar que ello le resultó sorprendente, pues había cuestiones que requerían de una cuidadosa explicación, máxime dada la condición que ostenta de cargo público y el natural interés que toda la ciudadanía (muy especialmente a la que debe tal cargo) tiene en tales explicaciones.
Como también resultaron, por un lado, curiosas las manifestaciones de ambos acusados en el sentido de que eran "analfabetos" en cuestiones de urbanismo, que desconocían que norma urbanística estaba vigente en el municipio, y que las concesiones de licencias se firmaban en "barbecho", esto es, sin examinar los expedientes administrativos (manifestaciones estas que quizás tienen su sentido a la hora de exculparse del inicial delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo imputados), y, de otro lado, contradictorias, pues afirmándose que nunca se ha permitido un Decreto de concesión de una licencia de obras en contra de la Ley, ello no concuerda con la anterior afirmación de los acusados de su absoluto desconocimiento de las normas urbanísticas, pues si no se tienen conocimientos en materia urbanística, lógicamente, no se van a poder evitar ilegalidades.
Ciertamente, sin entrar a fondo en esta materia, que no nos compete, pero aprovechando la tribuna que proporciona el dictado de la presente sentencia, esta Sala ha de decir que lo menos que cabe esperar de los acusados es que conozcan la materia (en este caso urbanística.) sobre las que han de adoptar decisiones para el bien común, pues de ello dependerá que sean unos "profesionales" de la política, huyendo así de la tendencia de hacer de la política una profesión más. Pues lo mínimo que merece la ciudadanía es que los dirigentes políticos tengan una mínima preparación en los asuntos que están llamados a gestionar, y que si no la tienen que se la procuren durante el tiempo que dura su mandato. Resultando también irresponsable la decisión del Sr. Alcalde de delegar unas funciones urbanísticas en quien no tiene ningún conocimiento en la materia.
Volviendo al inicio, efectivamente, el acusado Simón, Concejal del Ayuntamiento, ha sido muy parco en sus manifestaciones, negándose abiertamente a contestar las preguntas relativas a unos archivos informáticos (" Elias.xls") extraídos del ordenador de su despacho profesional y a una documentación (anotaciones manuscritas) encontrada en su despacho profesional.
De sus evasivas manifestaciones tan sólo cabe destacar que reconociera que : a) que puede que mantuviera conversaciones telefónicas y reuniones con el testigo; b) que las anotaciones manuscritas encontradas en su despacho las habría hecho él "si constan ahí", por tener similitud con su escritura; y c) respecto a los archivos informáticos encontrados en el ordenador de su despacho profesional, afirmó que todos los ordenadores del Ayuntamiento están "conectados".
Pues bien, poco se puede decir en cuanto al indudable valor probatorio que tiene para esta Sala la evidencia del hallazgo en su despacho, de las notas manuscritas (a pesar de que sobre las mismas no se haya realizado prueba caligráfica alguna, al no solicitarse por las partes), y en su ordenador, de los archivos informáticos, máxime cuando se da la callada por respuesta y se alude por el interesado a tal material de una manera incomprensible y de la que no cabe extraer ninguna consecuencia, pues no se ofrece ninguna explicación razonable en cuanto a su existencia y contenido.
Otro aspecto a tener en cuenta es la postura del acusado Simón en cuanto al contenido de las grabaciones efectuadas de las conversaciones telefónicas mantenidas por su teléfono móvil. El referido acusado se limitó a sembrar la duda tanto respecto a la titularidad del teléfono móvil, como a su intervención como interlocutor en las conversaciones telefónicas, y entrevistas personales mantenidas con el denunciante.
En este punto la Sala ha de manifestar que :
Las resoluciones judiciales que acuerdan la escucha y grabación del teléfono móvil n.º NUM006 (y la grabación de las entrevistas personales entre el Concejal y el Sr. Elías ) reúnen los requisitos formales y materiales exigidos por la Jurisprudencia y por lo tanto, la injerencia en el secreto de las comunicaciones, retrotraído el juicio al momento en el que fueron adoptadas por el Juez de Instrucción, han sido debidamente motivadas en su inicio y en sus prórrogas, resultaban necesarias, idóneas, proporcionadas a la gravedad de los hechos, y no eran prospectivas o predelictuales, en la medida en que se centraban en una actividad delictiva concreta previamente denunciada aunque se prolongara en el tiempo. Dicha intervención telefónica era asimismo necesaria para llevar a cabo un acopio de elementos probatorios que aseguraran de modo irrefutable la solicitud de las prestaciones económicas y, en su caso, la entrega, porque, como se deduce de las escuchas y enseña la experiencia, este tipo de negociaciones se prolonga en el tiempo por su carácter clandestino e indirecto, por las consiguientes desconfianzas y por las naturales reticencias, recelos, ofrecimientos, regateos y tratos preliminares.
Los agentes de la autoridad que solicitaron la intervención telefónica disponían de información directa proveniente del denunciante a quien se le venía solicitando la dádiva, y que fue quién proporcionó el numero de teléfono móvil referido por ser el que utilizaba para ponerse en contacto con el acusado Don. Simón.
En lo referente a la titularidad (privada -del Concejal o de otra persona-, o municipal) de dicho número de teléfono, lo importante no es quien sea el titular del mismo sino quienes sean los interlocutores de las conversaciones mantenidas a través del mismo.
Y dichos interlocutores se encuentran perfectamente identificados.
Es cierto que el acusado Simón ha negado, o al menos ha puesto en duda (al no poder recordar en juicio cual era su número de teléfono móvil), tanto que dicho número de teléfono le pertenezca, como que él sea un interlocutor de las conversaciones grabadas. Ahora bien, nada le impedía desplegar la prueba tendente a acreditar que su número de teléfono móvil era otro, o que el intervenido era usado por personas distintas a él por ser, por ejemplo, de uso corporativo. De todas maneras la ignorancia sobre el numero de su teléfono móvil es extraña, pues si el Concejal recibe llamadas en ese teléfono es porque el mismo ha proporcionado el numero a aquellas personas que quiere que le llamen (como lo hizo el testigo), salvo que se quiera hacer creer que el teléfono de un Concejal de Urbanismo es de dominio publico y que cualquiera lo puede conocer.
Tampoco es creíble que sea de uso corporativo municipal, al ser contrario al sentido común, pues si el teléfono perteneciera a un negociado u oficina del Ayuntamiento (o de la Concejalía) no seria un teléfono personal del Concejal de modo que a través del mismo no se podría contactar directamente con él, pues se haría por medio de persona interpuesta, a saber un funcionario, y dicho traspaso de la llamada desde el funcionario hasta el Concejal vendría reflejado en las conversaciones telefónicas grabadas, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.
En efecto, los acusados se han negado (especialmente el Sr. Concejal acusado) a declarar sobre el contenido de las conversaciones telefónicas, y han declarado no reconocer su voz en las conversaciones escuchadas en el acto del juicio oral.
La defensa del Sr. Concejal ha alegado que, a falta de una prueba pericial de las voces grabadas en las escuchas telefónicas intervenidas no es posible asegurar que las mismas pertenezcan a su defendido.
En el caso presente nos encontramos que se ha realizado una prueba fonométrica para comparar las voces grabadas y la voz del acusado Simón, y que la mala calidad de la grabación de las escuchas impide llevar a cabo la prueba de identificación.
Al respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial en la materia. El Tribunal Supremo ha declarado en cuanto a la alegación de la falta de prueba fonométrica de reconocimiento de voces, lo siguiente : que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la S. T. S. de 17 de Abril de 1.989, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26 de Enero.
En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.
La respuesta a si las personas a quienes se atribuían las voces de las conversaciones telefónicas y entrevistas eran los acusados, debe ser afirmativa, por las siguientes razones : a) en las conversaciones aparecen nombres (y apodos) que coinciden con los de los acusados y personas con las que estos se han relacionado (algunos de los cuales han declarado en juicio); b) en las conversaciones se hace referencia a hechos investigados y directamente relacionados con la denuncia interpuesta; c) según manifestaron los agentes policiales responsables de las intervenciones telefónicas y que realizaron las transcripciones de las conversaciones, y que comparecieron como testigos en juicio, no cabe dudar que tanto el Alcalde como el Concejal eran interlocutores de dichas conversaciones; d) abona también la inferencia aquí expuesta el lenguaje utilizado por los interlocutores (de marcado carácter urbanístico, con alusiones a calles y problemas del municipio de Alhaurin El Grande), la frecuencia de dichas llamadas y comunicaciones, y la correlación entre las mismas; y e) que el Tribunal escuchó las grabaciones seleccionadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y pudo comparar las voces de los acusados al declarar estos con la voces de la grabación de las conversaciones, apreciando por su propia y personal percepción, la identidad existente, una vez evaluadas y ponderadas las circunstancias concurrentes antes expuestas.
Por último, se aduce por la defensa otras motivaciones en la exigencia del dinero al testigo, en concreto el compromiso del testigo de llevar a cabo unas obras en el Parque de la Libertad a cuyo pago se comprometió, pero, en primer lugar, nada de ello se ha acreditado, y, en segundo lugar, la forma de exigir el pago de la cantidad al denunciante no concuerda con la expresada tesis. En modo alguno se puede admitir que dichos "pagos", "contraprestaciones", o "compensaciones", se realicen de la manera tan oscurantista como se pretendía llevar a cabo en el presente caso. Resultando, por otra parte, contradictorio cuestionar unas escuchas telefónicas (y entrevistas personales) y su contenido, y luego tratar de ofrecer una interpretación de las mismas en el sentido expresado, para finalmente residenciar los hechos enjuiciados en el art., 426 del C. P..
Cierto es que, inicialmente, cada uno de los datos expuestos, aisladamente considerado, podría apreciarse como carente de la necesaria entidad como para ser elemento corroborador suficiente. Pero esa inicial apreciación, a juicio de la Sala, se desvanece si consideramos el conjunto de todos ellos y especialmente alguno de ellos que hemos examinado.
Las defensas de los acusados alegan que en el testigo principal de la causa, el Sr. Elías, pueden concurrir ciertas circunstancias que influirian en su probidad u honradez. Esto es, en la credibilidad de su testimonio.
Las defensas de los acusados, en relación al testimonio prestado por dicho testigo, han manifestado que el mismo no es creíble, y ello en base a lo declarado por otros testigos en la causa, a saber : a) en base a lo declarado por su socio, el Sr. Ildefonso; b) en base a lo declarado por Arsenio, que calificó al testigo como de "catadura moral" baja; y c) en base a lo declarado por el testigo Leovigildo.
Otra circunstancia que se ha alegado por las defensas de los acusados para destruir la fuerza de convicción del testimonio del testigo es la negativa del consistorio municipal a apoyar una petición de indulto del testigo, quién había sido condenado.
Pues bien, para esta Sala, el testimonio de dichas personas no desvirtúa, en lo esencial, el contenido de la declaración del testigo principal de esta causa. Así, como ya se ha expuesto, en este tipo de delitos es muy difícil encontrar testigos que denuncien los hechos o que, al menos, corroboren lo declarado por el denunciante, y en esta situación se encuentran los testigos Sres. Nazario y Cesareo, con un evidente interés empresarial y profesional en esta cuestión, que les impide ser sinceros por la repercusión que ello tendría en sus proyectos futuros en la zona. Por otra parte, el testigo Sr. Arsenio apoyó sus aseveraciones respecto a la condición moral del Sr. Elías en simples generalidades y vaguedades, apreciando esta Sala un sentimiento de rencor de dicho testigo hacia el Sr. Elías por el hecho de que este le encargó un trabajo y en pago del mismo le entregó un pagaré que no se hizo efectivo.
Y no logran desvirtuar dichas circunstancias el testimonio del testigo Sr. Elías por la sencilla razón de que sus manifestaciones encuentran apoyo no solo en la expresada prueba indiciaria sino incluso en testigos que son utilizados por las defensas de los acusados en descargo de las imputaciones vertidas contra los mismos. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, al testimonio de Ovidio, administrador de "Conextran, S. L." (folio 1.686 y ss. de la causa.), quién reconoce que hablo con el Concejal Simón del asunto de Elías, ahora bien -en consonancia con la defensa articulada por los Letrados defensores de los acusadosmanifiesta que Elías se comprometió a realizar una obra en un parque (el Parque de la Libertad, al parecer.), precisamente (¡qué casualidad!) por el importe que se le reclamaba insistentemente, pero ello en concepto de "donación", "contraprestación", o "compensación" (hablando eufemísticamente, claro.), y que para constancia de ello primero se le daría un "recibo" y después una "factura".
Para esta Sala tales circunstancias no empañan ni restan validez al testimonio del aquí denunciante, pues debe repararse que la conducta del testigo a la hora de denunciar los hechos no estaba presidida por un interés ajeno a poner en conocimiento de la autoridad llamada a investigarlos unos hechos delictivos, pues al mismo le había sido concedida la licencia de obras que había solicitado, y es más, había vendido los terrenos para la cual había sido concedida. Por lo tanto, su desvinculación con el tema era evidente.
Como resulta inane a la hora de desvirtuar el testimonio del citado testigo, de un lado, la demanda en defensa de su honor interpuesta por el testigo Sr. Elías en contra del Sr. Alcalde por llamarle este "maltratador" -y por la que fue preguntado por el Sr. Letrado Apalategui Isasa-, al ser dicha demanda posterior en el tiempo a la denuncia interpuesta por el testigo; y, de otro lado, la presencia del testigo Sr. Elías en las sesiones del juicio oral en donde declaraba el agente policial a quién le comentó los hechos de su denuncia, pues de la citada asistencia no se puede afirmar consecuencia alguna para los intereses de los Sres. Letrados defensores, quienes al advertirla debieron ponerlo en conocimiento de la Sala inmediatamente como colaboradores de la Administración de la Justicia que son -o deben serlo-; denunciar este hecho, no obstante, resulta por otra parte poco coherente con la postura de los Letrados de silenciar la presencia en las sesiones del juicio oral de la testigo Concejal de Cultura y Turismo, Sra. Tarsila, siendo esta advertida por esta Sala a raíz del expresado incidente y tras ponerlo de manifiesto el propio testigo.
En definitiva, considera la Sala que a la vista de los datos o elementos disponibles, cabe la consideración de la existencia de pruebas directas e indiciarías tendentes a la corroboración de las declaraciones inculpatorias del testigo.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal imputa a ambos acusados la comisión de trece delitos de cohecho, partiendo de la base de que en el Ayuntamiento de Alhaurin El Grande existía una trama, continuada en el tiempo, que consistía en exigir a los empresarios y promotores inmobiliarios, que estuviesen interesados en realizar alguna construcción y que por tanto tenían necesariamente que solicitar la preceptiva Licencia Municipal de Obras, la entrega de ciertas cantidades de dinero.
Este Tribunal ha estimado que no ha quedado acreditado que " que funcionara una trama cuyo objeto no era otro que el obtener el enriquecimiento personal ilícito del acusado Ildefonso, como Alcalde, y del acusado Simón, como Concejal, y que consistía en exigir a los empresarios y promotores inmobiliarios, que estuviesen interesados en realizar alguna construcción y que por tanto tenían necesariamente que solicitar la preceptiva Licencia Municipal de Obras, la entrega de ciertas cantidades de dinero ".
Esta Sala, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, estima que tan sólo nos encontramos ante la comisión de un delito de cohecho, como ha quedado expuesto, al entender que no han quedado acreditados, con el rigor que es necesario en el Derecho Penal, los restantes; y ello en base, de un lado, a que ningún empresario o promotor ha reconocido, en el acto del juicio oral, haber efectuado pago alguno a los acusados para la obtención de las licencias, y, de otro lado, a que de los informes elaborados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación a la entidad "Conextran, S.
L.", supuestamente utilizada como instrumento para materializar los pagos, tan sólo se han detectado en dicha entidad irregularidades contables, en base a las cuales se han esbozado unas sospechas (en síntesis :
dicha entidad emitía facturas al Ayuntamiento con conceptos de imposible verificación; al abonarse dichas facturas por el Ayuntamiento se han podido trasladar fondos a "Conextran, S. L." que no se correspondían con obras y servicios realizados) de vinculación con los hechos investigados no respaldadas por prueba alguna, pues el examen de la contabilidad y de los movimientos bancarios de las cuentas de la entidad referida no han permitido establecer una correlación entre los apuntes contables y los pagos que supuestamente se efectuaron (según se deduce de la documentación -notas manuscritas- y archivos informáticos encontrados en el despacho del Concejal imputado y en el ordenador allí ubicado).
Por otra parte, de los diversos informes emitidos por dicha Agencia Estatal de la Administración Tributaria, también se colige que la entidad "Conextran, S. L." a algunos de sus proveedores les paga en efectivo, lo que induce a pensar que se trata con ello de enmascarar pagos a personas distintas de las que formalmente aparecen como receptoras del dinero. Por otra parte, se trata de empresas de pequeña dimensión a las que se adeuda cantidades muy elevadas para sus posibilidades de financiación y subsistencia. Nada de lo expuesto, se ha acreditado fehacientemente, pero existen sospechas muy vehementes de dicho proceder.
Abona también la expresada decisión absolutoria de esta Sala respecto de la pluralidad delictiva imputada a los acusados, el hecho evidente de que en los acusados, y su entorno familiar, no se ha encontrado un incremento patrimonial relevante o inusitado (pues para serlo tendría que rondar los 783.005,60 euros, cantidad esta en la que la acusación pública cifra el enriquecimiento obtenido por los acusados.) a los efectos que interesan para aquilatar los hechos investigados y que conllevaría la imputación de dicha pluralidad delictiva, pues tan solo se ha acreditado que los acusados tienen fuentes de ingresos desconocidas y no declaradas, que en el concreto supuesto del Alcalde imputado dicha generación de rentas podría justificarse, con cierto recelo por esta Sala, en relación al ejercicio de la actividad propia de la Gestoria que regenta con su esposa, en la que se manejan importantes cantidades de dinero en efectivo en concepto de provisión de fondos.
Si bien es verdad que otro dato sospechoso de la conducta delictiva analizada, según ha expuesto la acusación pública (y no le falta razón en ello), es que a raíz de ostentar el cargo de Alcalde el acusado Ildefonso , la entidad "Conextran, S. L." registra un incremento de volumen de facturación con el Ayuntamiento, se debe de convenir que esta Sala no puede asumir tal valoración policial, por no sustentarse en prueba alguna, de que ello obedezca a irregularidades en las adjudicaciones de obras y servicios.
Merece también detenerse en el dato de que durante la investigación judicial se determinó que los acusados tenían una disponibilidad de efectivo monetario de origen distinto al desempeño de su cargo.
Respecto a este punto, tan sólo constatar que en el Alcalde, como en el Concejal, no se han detectado incrementos patrimoniales excesivos, como se ha dicho, pero sí una importante generación de dinero en efectivo no justificado que se incorpora en el circulo financiero legal en forma de productos bancarios.
Tanto la economía doméstica del Alcalde como la del Concejal, genera escasos "gastos de bolsillo" (ocio, alimentación, farmacia, etc.). Durante el periodo investigado, en especial durante los años 2.005 y 2.006, existen meses durante los cuales no se retira efectivo de las cuentas corrientes investigadas correspondientes a los acusados, ni tampoco se efectúan cargos de tarjetas de crédito en las mismas. Con respecto al acusado Ildefonso se constata que durante el año 2.005 procede a la adquisición de unas propiedades inmobiliarias utilizando efectivo (es decir, sin acudir a ninguna fuente de financiación, como podría ser por ejemplo un préstamo hipotecario), y cuya procedencia serian fuentes de ingresos de origen desconocido.
Si bien, los acusados justifican tal evidencia aludiendo a la llevanza de una vida "modesta" y de "austeridad", o a una gran "capacidad de ahorro", lo cierto es que, sin rechazar esta Sala tales explicaciones, sobrevuela sobre tales datos la existencia de una sospecha fundada de unas fuentes de ingresos desconocidas para el sostén del gasto personal y familiar, y que no se corresponden con la capacidad de ahorro atribuible a su composición familiar y estilo de vida.
Esta Sala también estima que la cantidad de 64.780 euros (que no es usual tener en un domiciñio, a pesar de que se nos trate de convencer de lo contrario) hallada en el domicilio del Sr. Alcalde sito en la DIRECCION000 NUM000 de Alhaurin El Grande (domicilio este facilitado por el Sr. Alcalde para aclarar lo que "estaba sucediendo", y cuyo registro se efectuó a presencia judicial y con asistencia del Ministerio Fiscal y del abogado designado por el Sr. Alcalde), y la cantidad de 7.000 euros hallada en el despacho oficial del Sr. Alcalde, no tiene necesariamente que imputarse a un enriquecimiento que tenga su origen en la actividad delictiva investigada.
Así, en cuanto a la primera cantidad, si bien es cierto que la defensa del Sr. Alcalde ha intentado justificar, de manera no satisfactoria, dicho montante dinerario en base a la actividad de asesoría de la Gestoría que el Alcalde y su esposa regentan, también lo es que la valoración policial que se realiza sobre el origen de dicha cantidad dineraria (que se sustenta, de un lado, en que no es lógico que se realicen cobros y pagos referidos a provisiones de fondos y suplidos en efectivo y que no se utilice para ello la cuenta corriente bancaria de la que dispone la Gestoría, y, de otro lado, que los interesados manifiestan que el dinero es para una finalidad y después no lo justifican cumplidamente en razón a la finalidad declarada.), sin dejar de ser una inferencia más o menos acertada, no pasa de ser una simple sospecha carente de un respaldo probatorio contundente.
Por lo que respecta, a la segunda cantidad incautada, esta Sala, con iguales recelos, por lo anormal del mecanismo de recaudación de la misma (la suma proviene de una cuenta del partido político que se nutre de los ingresos del Ayuntamiento a los grupos municipales y de las aportaciones personales de los Concejales), asume las explicaciones que al respecto proporcionó en el acto del juicio oral la Concejal de Cultura y Turismo, Sra. Tarsila, quién se encargó de depositar dicha cantidad en el lugar donde fue hallada; si bien hubiera sido más que deseable que se hubiera aportado a las actuaciones la factura de la cena de FITUR a la que iba destinada dicha cantidad, máxime cuando dicha cena estaba "cerrada" - en palabras de la Concejal- y se conocía el restaurante en donde se iba a celebrar.
Razones por las cuales no procede acordar el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal de dichas cantidades.
QUINTO.- Al haber retirado en el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal -única parte que la sostenía la acusación inicialmente formulada en contra de Avelino, Florencio, Olegario, Luis Andrés, Calixto , Horacio, Romualdo, Pedro Jesús, Doroteo, Justo, Víctor, Antón, Fermín, Norberto, Luis Francisco, Cesareo, Íñigo, y Severiano, procede absolver a los mismos de los delitos de contra la ordenación del territorio, cohecho, y prevaricación por los que en su día se formuló acusación, y ello en aplicación del principio acusatorio según el cual no puede haber condena penal de una persona sin la previa existencia de una parte (pública o particular) que la sostenga en juicio.
SEXTO.- Del referido delito de cohecho son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Ildefonso y Simón por su participación directa y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( arts.27 y 28 del Código Penal ).
SÉPTIMO.- En la realización del expresado delito de cohecho no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.
Teniendo en cuenta tal ausencia de circunstancias, la entidad de la dádiva exigida, la afectación de la función pública, y la especial sensibilidad social existente en este tipo de delitos, procede imponer a cada acusado por el delito la pena de 200.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, y suspensión de empleo o cargo público (municipal) durante 1 año.
OCTAVO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal ).
Vistos, además de los citados, los art. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a Avelino, Florencio, Olegario, Luis Andrés, Calixto, Horacio, Romualdo, Pedro Jesús, Doroteo, Justo, Víctor, Antón, Fermín, Norberto, Luis Francisco, Cesareo, Íñigo, y Severiano, de los hechos y delitos de contra la ordenación del territorio, cohecho, y prevaricación por los que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales.
Que absolviendo a Ildefonso y a Simón de doce delitos de cohecho por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación, debemos condenar y condenamos a Ildefonso y a Simón como responsables criminales en concepto de autores de un delito de COHECHO, ya definido, a la pena de 200.000 (doscientos mil) euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 (seis) meses, y suspensión de empleo o cargo público (municipal) durante un (1) año, y abono de las costas procesales por partes iguales.
Hágase entrega de la cantidad de 64.780 euros intervenida a Ildefonso y su esposa; y de la cantidad de 7.000 euros a la Concejal de Cultura y Turismo, Doña. Tarsila.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.
