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  • EDICIÓN DE 18/05/2012
 
 

Conforme a lo establecido por el TEDH y el TC, no es posible en casación condenar “ex novo” sin que sea oído el acusado

18/05/2012
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El TS desestima la casación deducida contra la sentencia que absolvió al acusado de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que fue imputado.

Iustel

Se pretende por la acusación particular la revisión de la valoración de la prueba realizada por la Sala sentenciadora, lo que no puede prosperar, toda vez que la parte recurrente no cita ningún documento que evidencia el error del Tribunal “a quo” ni tampoco la certeza inequívoca y concluyente de la tesis incriminatoria que sostiene. Así, se sustentan sus alegaciones en una prueba testifical más que en una prueba documental, contraviniendo lo que de forma imperativa impone para la prosperabilidad de la casación el art. 849.2 de la LECrim. La Sala Segunda del TS ya ha tratado la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado en sentido negativo, ajustándose a lo preceptuado en la LECrim. Concluye la Sala que su jurisprudencia ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del TC, en los que se ha considerado que no procede la condena “ex novo” en casación de un acusado que haya sido absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción entre los hechos, ya que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, lo que no está previsto en el sustanciación del recurso de casación.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 32/2012, de 25 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 932/2011

Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 25 de febrero de 2011. Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, la acusación particular Irene y Ricardo, representados por el Procurador Sr. de Palma Villalón y como recurrido el acusado Luis Francisco, representado por el procurador Sr. Aguilar Fernández. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Écija instruyó Procedimiento Abreviado 8260/09, por delito estafa contra Luis Francisco, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Tercera en el Rollo Abreviado 1/09 dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados:

"El 7 de octubre de 2004 se constituyó la sociedad Puente Onuba, Promociones S.L. cuyo objeto social es la construcción, promoción, y compraventa de toda clase de terrenos y si nombre (sic) presidente a Casiano y consejeros delegados solidarios a Luis Francisco y Gabino. El 27 de enero de 2005 se modifican los nombramientos del Consejo de Administración y son nombrados consejero delegado único Casiano y consejeros mancomunados a Luis Francisco y Gabino, que desarrollan su función hasta el 20 de marzo de 2007. El día 20 de julio de 2006, el acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales computables suscribió contrato de compraventa con Irene y Ricardo, relativo a una vivienda en construcción concretamente, la señalada con el n.º NUM000 de la manzana NUM001 de la URBANIZACIÓN000 " que por la entidad "Puente Onuba, Promociones S.L." se estaba edificando en la confluencia de la carretera de Osuna con la antigua Nacional IV en Écija.

A la firma del contrato Irene y Ricardo entregaron 18.000 euros en efectivo al acusado Luis Francisco y le hicieron entrega de 18 pagarés por importe de 18.655,72 euros que no constan fueran presentados al cobro ni negociados, comprometiéndose a pagar el resto del precio mediante la suscripción de un préstamo hipotecario. Irene y Ricardo no han recuperado los 18.000 euros que entregaron al acusado y que éste manifiesta fueron entregados a Gabino, que es socio mayoritario de la mercantil "Puente Onuba, Promociones S.L."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Francisco del delito de estafa y/o apropiación indebida de que se le acusa, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medidas aseguratorias adoptadas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe imponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular Irene y Ricardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de los recurrentes basa sus recursos de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, del art. 849.2.º de la Lecrim, al haberse producido error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, del art. 851 LECrim., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 LECrim., por expresar únicamente la Sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados.

5.- Instruidos el Procurador Sr. Aguilar Fernández en nombre y representación de Luis Francisco y el Ministerio Fiscal, ambos impugnaron todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de enero de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla absolvió, en sentencia dictada el 25 de febrero de 2011, al acusado, Luis Francisco, del delito de estafa y/o de apropiación indebida de los que se le acusa, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

La acusación particular interpuso recurso de casación contra la sentencia absolutoria, formalizando un total de tres motivos, dos de ellos por quebrantamiento de forma y el otro por error en la apreciación de la prueba.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los motivos segundo y tercero, que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por el primero que corresponde al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, si procediera, por analizar las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO. En el motivo segundo del recurso se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 851, n.º 1, inciso primero, de la LECr., el quebrantamiento de forma consistente en no expresar en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

A este respecto, señala la parte recurrente que el Tribunal de instancia no especificó en la sentencia que el acusado no envió las cantidades abonadas por los compradores de la vivienda -que intervienen ahora como acusadores particulares- a la entidad Puente Onuba Promociones S.L., a pesar de que el testigo Casiano, consocio y consejero delegado de la sociedad, negó en el juicio que el acusado hubiera remitido el dinero y también el correspondiente contrato de compraventa de la vivienda.

Sobre el vicio procesal previsto en el primer inciso del art. 851.1.º de la LECr., tiene establecido esta Sala que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión ( SSTS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3; y 131/2009, de 12-2 ).

Nada de ello se observa en el "factum" de la sentencia recurrida. A través de su lectura se aprecia que el Tribunal describe en la premisa fáctica la constitución de la sociedad vendedora, la vinculación que tenía con ella el acusado y las funciones que desempeñaba así como la condición y las facultades con que intervenía en las operaciones comerciales de la entidad. Y también narra toda la operación de la venta de la vivienda a los cónyuges acusadores, concretando la suma de dinero que aportaron por ella y las condiciones y plazos de pago.

Es cierto que no se acoge como probado que el acusado no envió el dinero recibido por el referido contrato al consocio y consejero delegado, pero tal omisión se debe, tal como se argumenta específicamente en la fundamentación, a que es un hecho nuclear que no ha quedado probado. De ahí que se pueda cuestionar el análisis de la prueba pero no desde luego la omisión del hecho a que se refiere la parte recurrente, puesto que si no se recogió el dato relativo a que el acusado no ingresó en el patrimonio social el dinero recibido de los compradores perjudicados, ello se debió únicamente a que el Tribunal no alcanzó una convicción fehaciente sobre si realmente lo envió y el consejero delegado después no lo ingresó en el patrimonio social, o si, por el contrario, lo que sucedió fue que no lo remitió y se quedó con los 18.000 euros en beneficio propio y en perjuicio de los querellantes, que es la tesis que sostienen estos en el recurso.

Por consiguiente, no se está ante una omisión que obedezca a un vicio procesal que quebrante las normas del proceso relativas a la redacción de la sentencia, sino ante una omisión apoyada en el resultado de la prueba, según se razona en la propia resolución.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SEGUNDO. En la misma dirección ha de dirimirse el motivo tercero, toda vez que realmente es una repetición del segundo si bien expuesto de distinto modo, ya que ahora lo que se alega es la infracción del apartado 2.º del mismo art. 851 de la LECr., que es la norma que ya debió citarse en el motivo anterior, habida cuenta que la sentencia no incurría en falta de claridad en los hechos sino que lo que sucedía realmente es que no acogía hechos que la parte recurrente considera probados y que para el Tribunal en cambio no lo están.

Aquí vuelve, pues, a reiterar la acusación particular que se omite el dato relativo a la no aparición en la documentación de la sociedad del contrato de compraventa de la vivienda con los acusadores, a la falta de ingreso del dinero de los querellantes en la sociedad como consecuencia de la venta y a que el acusado no tenía facultades para vender el inmueble sin la firma de su consocio.

Hemos de remitirnos de nuevo a los fundamentos probatorios de la sentencia recurrida, en los que se recogen las razones por las que no se plasmaron esos hechos en el "factum" de la sentencia. Sencillamente porque no se consideró probado el extremo relativo al destino del dinero producto de la venta, ni tampoco si le fue enviado al consejero delegado de la entidad el contrato mediante el que se pactó la venta del inmueble a los ahora acusadores particulares.

Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre la apreciación de las pruebas, el motivo no puede prosperar.

TERCERO. 1. En el motivo primero del recurso, y por el cauce de la infracción de ley del art. 849.2.º de la LECr., se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba. Afirma al respecto la parte recurrente que el error se produce cuando en el fundamento cuarto de la sentencia se razona por la Audiencia que en el presente caso no ha existido engaño en la conducta del acusado que, además de ser administrador, gestionó la venta de la vivienda a los querellantes. Pues, según el criterio del Tribunal recogido en la sentencia, aunque es cierto que el acusado suscribió un contrato privado de compraventa con los dos compradores querellantes el 20 de junio de 2006 en el que expone que actúa como consejero delegado y en nombre y representación de "Puente Onuba Promociones S.L." y en esa calidad recibe 18.000 euros y 18 pagarés que no fueron puestos en circulación a la firma de ese contrato, y siendo también verdad que se identificó como gerente de "Puente Onuba Promociones S.L.", sin embargo, ello no es suficiente para inferir probatoriamente el ánimo de engañar. La convicción exculpatoria la fundamenta la sentencia en que no pretendió engañar a los ahora recurrentes cuando les manifestó que era gerente de la sociedad ya que firmó bajo las siglas "PP" y se aportaron a la causa otros contratos no cuestionados en los que firmaba de la misma forma.

Estos argumentos, de los que discrepan los impugnantes, los complementa la Audiencia exponiendo que, aunque no hubiera una autorización expresa de su consocio, el consejero delegado Casiano, este admitía y validaba la firma del acusado, según se desprende de la forma de actuar con otros clientes y de los anticipos que recibía la empresa (folio 142 de la causa), a tenor de la comunicación de 27 de mayo de 2007.

A mayor abundamiento, también muestra su sorpresa el Tribunal de instancia por la actuación del consejero delegado de la entidad vendedora, quien declaró, al explicar el método de gestión y de contabilidad que seguían, que no se entregaban recíprocamente recibo alguno que permitiera acreditar el cierre de las operaciones y el abono de cantidades por parte de los clientes. Ello impide, según afirma la Sala sentenciadora, constatar y esclarecer si dentro de la suma de 1.298.731,72 euros que le fueron remitidos en su día al consejero delegado por el acusado estaban o no comprendidos los 18.000 euros que ahora reclaman los acusadores.

Termina argumentando la sentencia recurrida para excluir la verificación de la conducta defraudatoria del acusado que, visto el modo en que se documentaban los envíos de dinero por parte del acusado al consejero delegado de la entidad vendedora, método que se aparta de la más elemental ortodoxia mercantil y contable, no se puede mantener, dice la Audiencia, más allá de toda duda razonable, que el acusado se haya apoderado y dispuesto en su propio beneficio de los 18.000 euros entregados por los compradores.

2. Pues bien, para desvirtuar la convicción del Tribunal de instancia requiere la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2 ), al operar con el art. 849.2.º de la LECr., que el error de hecho se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

En el caso concreto la parte recurrente no cita ningún documento que evidencie el error de la Sala de instancia ni tampoco la certeza inequívoca y concluyente de la tesis incriminatoria que sostienen los acusadores particulares. Pues la columna vertebral sobre la que apoya el recurso todo el cuestionamiento de la apreciación probatoria es la declaración testifical del consejero delegado de la entidad, Casiano, quien manifiesta que él no recibió el dinero abonado por los querellantes ni tampoco el contrato que dicen haber suscrito.

Se sustentan, pues, las alegaciones de la acusación particular en una prueba testifical más que en una prueba documental, contraviniendo así lo que de forma imperativa impone para la prosperabilidad del recurso el art. 849.2 de la LECr. Si a ello se la añade que no se argumenta con ningún documento que constate de forma inequívoca la versión de los querellantes ni tampoco resulte contradicho con el resto de la prueba, resulta clara la inviabilidad del cauce procesal del que se vale la acusación particular para desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador.

3. Todo ello ya sería de por sí sin duda suficiente para desestimar el motivo y con él el recurso de casación interpuesto. Sin embargo, a ello también habría que añadir a mayores el dato relevante de que la sentencia recurrida contiene un fallo absolutorio, circunstancia que incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes. La obstaculización para invertir el sentido absolutorio de la sentencia proviene de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto obedece a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa.

Sobre este último particular nos remitimos al contenido de la reciente sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre, y a las que en ellas se citan, toda vez que en esa resolución también se dirimía un proceso en el que se imputaban los delitos de estafa y apropiación indebida, es decir, los mismos que ahora se imputan en esta causa. Allí se expusieron los argumentos relativos a las objeciones del TEDH y del Tribunal Constitucional para que se revise en segunda instancia el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia, y también las objeciones que formulan los referidos tribunales en su jurisprudencia acerca de la posibilidad de hacer nuevos juicios de inferencia que permitan apreciar el ánimo defraudatorio de los presuntos autores de los delitos de estafa y apropiación indebida sin que estos hayan sido escuchados en la segunda instancia.

Como los argumentos vertidos en la referida sentencia 1423/2011, de 29 de diciembre, resultan extrapolables a este caso, los transcribimos a continuación en el fundamento siguiente al efecto de reforzar las razones absolutorias que ya se expusieron en los fundamentos primero y segundo de esta sentencia.

CUARTO. 1. Decíamos en la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre, que "las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la n.º 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59).

En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Alvarez contra España, se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España, de 10 de marzo de 2009; Marcos Barros contra España, de 21 de septiembre de 2010; y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010. En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España, el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

Recientemente, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre.

El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso "extraordinario" de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fradulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los "juicios de valor".

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado la contribución con su intervención a un engaño generalizado, del que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1.º de la LECr. y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 348/2006, avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que introduce también la declaración de los testigos.

Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH, que han de tener su influencia en la decisión de los hechos que ahora se juzgan, sobresalen el que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH.

Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3.º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011y 154/2011 ).

El TEDH ha dictado una última sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España. Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España, en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

En este caso el TEDH estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual " las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas ".

3. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

Así las cosas, al extrapolar al caso ahora enjuiciado los argumentos que se acaban de transcribir de la sentencia de esta Sala 1423/2011, de 29 de diciembre, al caso ahora enjuiciado, es claro que no puede acogerse el motivo primero del recurso, centrado en el error en la apreciación de la prueba.

QUINTO. En consonancia con lo razonado en los fundamentos precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

III. FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Irene y Ricardo contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 25 de febrero de 2011, dictada en la causa seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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