Diario del Derecho. Edición de 23/10/2017
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  • EDICIÓN DE 11/05/2012
 
 

No es posible la aplicación de una agravante que no es pedida por el Ministerio Fiscal y que, además, no se halla vigente en el momento de cometerse los hechos delictivos

11/05/2012
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En causa seguida por delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso y empleo de alevosía, el TS estima el recurso en el sentido de dejar sin efecto el subtipo agravado de alevosía al no haber sido postulada esa agravación por el Ministerio Fiscal y no hallarse vigente en el momento de cometerse los hechos, concurriendo, además, las atenuantes de reparación del daño, la analógica de intoxicación por la ingestión de bebidas alcohólicas y la ordinaria de dilaciones indebidas.

Iustel

El acusado, tras haber ingerido bebidas alcohólicas, tuvo un incidente con una persona al recriminarle su actitud con una mujer que estaba en un bar; posteriormente, y tras haberse marchado del local, volvió y le clavó un arma punzante en el costado, causándole lesiones graves. Alegado por el actor la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haber quedado acreditado que lesionara dolosamente a la víctima, la Sala considera, sin embargo, que el hecho de que tras un enfrentamiento previo volviera provisto de un instrumento idóneo para causar daño a la integridad física de la víctima y que le propiciara un pinchazo en un zona del cuerpo en la que se puede ocasionar daños corporales muy graves, constituyen indicios que evidencian el ánimo lesivo con el que actuó el acusado.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1339/2011, de 05 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 553/2011

Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 29 de noviembre de 2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Jesús Miguel, representado por la procuradora Sra. Julia Corujo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Paterna instruyó sumario 1/05, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Jesús Miguel, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2010, con los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que sobre las 15 horas del día 22 de enero de 2005 Jesús Miguel, habitual consumidor de bebidas alcohólicas en el barrio de su residencia de la localidad de Paterna, y tras haber ingerido cantidades indeterminadas de "barrechat" (mezcla de cazalla y mistela) y cervezas, llegó al Bar Liberia, sito en la Avd. Vicente Mortes Lerma de la localidad de Paterna, dirigiéndose con expresiones como "tu que haces aquí" a una mujer que se encontraba en el local y a la que no conocía, llamada Josefa, en cuyo momento un amigo de ésta, que también se encontraba en el mencionado establecimiento, Ismael, le recriminó sus expresiones, llegando a darle dos "tortazos" en la cara, lo que propició que Jesús Miguel abandonara el local.

Al cabo de un tiempo aproximado de unos quince minutos Jesús Miguel apareció de nuevo en el mismo local y citó en el exterior a Ismael, quien se dirigió a la puerta del establecimiento, llegando a sujetarle de la pechera de la ropa que llevaba, en cuyo momento Jesús Miguel le llamó "hijo de puta, maricona, me cago en tus muertos", entre otras expresiones, sacando un arma punzante no intervenida y clavándosela a Ismael en el costado.

Como consecuencia de estos hechos, Ismael sufrió lesiones consistentes en herida localizada en hipocondrio derecho, que interesó la antepenúltima costilla derecha y generó una lesión hepática. Las referidas lesiones precisaron tratamiento médico quirúrgico y tardaron en curar veinticinco días impeditivos, siendo nueve de ellos de hospitalización, quedándole como secuela restos cicatriciales que originan un perjuicio estético ligero, a cuyas acciones ha renunciado antes del Juicio Oral por haber sido indemnizado por Jesús Miguel.

Jesús Miguel había ingerido una cantidad indeterminada de bebidas alcohólicas, presentando como signo externo habla balbuceante, aún cuando deambulaba correctamente, sin que se le efectuara reconocimiento médico alguno desde el momento de su detención, pues ni lo reclamó ni por los signos aparentes pareció justificado".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

Primero: Condenar a Jesús Miguel, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves, previsto en el art. 147.1, en relación con el 148 1.ª y 2.ª del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de intoxicación por la ingestión de bebidas alcohólicas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo: Condenar a Jesús Miguel al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra. Julia Corujo en nombre y representación de Jesús Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la L.E.Crim., por cuanto se ha vulnerado los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías contenidos en el art. 24.2 de la C.E. y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contenido en el art. 24.1 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio, al aplicarle la circunstancia agravante de alevosía. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2.º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 20.2.ª del Código Penal. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 147.1 y 148 del Código Penal. Y falta de aplicación del artículo 152.1 del Código Penal, en relación con el artículo 147 del mismo Código. SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1.º de la L.E.Crim. por falta de aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.2.º del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2.ª del Código Penal. OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1.º de la L.E.Crim., por inaplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21.6.ª del Código Penal, en relación con el art. 66.1.2.ª del mismo Código, en su redacción vigente en el momento de los hechos. NOVENO.- Al amparo del artículo 849.1.º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de la agravante de alevosía 148.2.ª del C.P. y por falta de aplicación de los artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal en relación con la misma. DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1.º de la L.E.Crim. por inaplicación indebida del artículo 67 del C.P. UNDÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1.º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del artículo 66.1.2.ª del Código Penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 29 de noviembre de 2010, a Jesús Miguel, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves, previsto en el art. 147.1, en relación con el 148 1.º y 2.º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de intoxicación por la ingestión de bebidas alcohólicas, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introducción, en que, sobre las 15 horas del día 22 de enero de 2005, Jesús Miguel, habitual consumidor de bebidas alcohólicas, tras haber ingerido cantidades indeterminadas de "barrechat" (mezcla de cazalla y mistela) y cervezas, llegó al Bar Liberia, sito en la Avd. Vicente Mortes Lerma de la localidad de Paterna, y allí tuvo un incidente con Ismael con motivo de que este le llamó la atención para recriminarle su actitud con una mujer que estaba en el local. Transcurridos unos quince minutos, el acusado regresó al establecimiento y citó en el exterior a Ismael, quien se dirigió a la puerta del local y llegó a sujetar a aquel de la pechera de la ropa que llevaba. En ese momento el acusado le llamó "hijo de puta, maricona, me cago en tus muertos", entre otras expresiones, y sacó un arma punzante y se la clavó en el costado a Ismael. Como consecuencia de estos hechos, Ismael sufrió lesiones consistentes en herida localizada en hipocondrio derecho, que interesó la antepenúltima costilla derecha y generó una lesión hepática, que precisó tratamiento quirúrgico de urgencia.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formulando un total de 11 motivos.

PRIMERO. 1. En el primer motivo invoca el recurrente, por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución ). Señala la defensa que no concurren elementos de prueba acreditativos de que el acusado lesionara dolosamente a la víctima, y en cambio sí constarían datos objetivos que verificarían su inimputabilidad debido a la ingesta de alcohol y de drogas. También aduce que los testigos han incurrido en contradicciones sobre si hubo una o dos peleas, y además no se ha acreditado que el recurrente portara un arma cuando forcejeó con el denunciante. Alega que ninguno de los testigos habría visto la forma en que se produjo el enfrentamiento fuera del local, y precisa que la herida de Ismael se produjo como consecuencia de un movimiento involuntario o de un cambio de posición del acusado, circunstancia que excluiría el dolo, dada la entidad y naturaleza de las lesiones.

2. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).

3. Centrados en el caso concreto, el examen del motivo muestra que la defensa, bajo la cobertura del derecho a la presunción de inocencia, expone un compendio de cuestiones probatorias, en las que entremezcla los temas relativos a la acción agresora nuclear integrante del tipo de lesiones agravadas con otros que se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad atinentes a la imputabilidad del acusado. Cuestiona así tanto la acreditación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal aplicado como la exclusión de los hechos que le favorecen relativos a su inimputabilidad por el estado en que se hallaba como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas y del consumo de sustancias estupefacientes.

Pues bien, en relación con toda la temática concerniente a los elementos objetivos del tipo de lesiones, las manifestaciones de la víctima e incluso del propio acusado constatan que ambos sujetos tuvieron un primer incidente que se saldó sin consecuencias lesivas, y un segundo de mucha mayor enjundia, cuando el acusado regresó al bar y se enfrentó con Ismael, manteniendo entre ambos un forcejeo en el curso del cual el acusado le clavó a su oponente un arma o instrumento punzante en el hipocondrio derecho.

El forcejeo ha sido reconocido por los dos protagonistas y como fue en el curso de ese enfrentamiento entre denunciante y denunciado cuando aquel resultó gravemente herido por una herida incisa en la zona del hipocondrio derecho, todo evidencia, pues, que tuvo que ser necesariamente el acusado quien ocasionó la herida al denunciante.

Las referencias que hace la defensa a posibles contradicciones de los testigos que depusieron en la vista oral conciernen siempre a datos periféricos e irrelevantes, al mostrarse ajenos a la acción nuclear que determina la subsunción de la conducta del acusado en la norma penal. Es más, el propio recurrente no niega la agresión, si bien pretende aligerar el desvalor de su conducta alegando que la lesión se produjo de forma imprudente debido a un movimiento involuntario o a un cambio de posición en el curso del forcejeo.

Su argumento relativo a que no consta probada la existencia del arma ni las características de esta se trata de una mera alegación retórica carente de toda eficacia suasoria, puesto que los informes médicos revelaron que las características de las heridas se ajustaban al tipo de las ocasionadas por un arma blanca. Por lo demás, las máximas de la experiencia nos dicen que el abandono precipitado del lugar después del primer incidente por parte del acusado y su regreso en actitud agresiva unos quince minutos más tarde, obedecieron al objetivo de proveerse del instrumento agresor para utilizarlo contra la víctima.

4. De otra parte, y en lo que atañe a la prueba del elemento subjetivo del dolo de lesionar -" animus laedendi" -, la tesis de la modalidad imprudente que postula la defensa carece de todo sustrato fáctico en qué apoyarse y del más mínimo rigor argumental. En efecto, la afirmación de que fue un mal movimiento o un cambio de posición los que determinaron el pinchazo en el hipocondrio derecho de la víctima se contradice con la actitud agresiva del acusado y con el hecho de que buscara el enfrentamiento directo con el denunciante después de ausentarse del lugar para proveerse del instrumento idóneo para lesionarlo. Es más, solo cabe catalogar de benévola la calificación jurídica del Tribunal de instancia, visto que el pinchazo fue dirigido contra una zona del cuerpo de la víctima donde se ubican órganos vitales y que además llegó a ocasionar una lesión hepática que hizo precisa una intervención quirúrgica y un periodo de hospitalización de nueve días, calificando los médicos forenses la herida como de riesgo vital, si bien la Audiencia acabó acogiendo la tesis de una contrapericia en la que se excluía el carácter mortal de las heridas, extremo que no se somete a debate en esta instancia.

Por consiguiente, todos los indicadores objetivos externos que concurren en el caso -un primer enfrentamiento previo; el abandono del lugar y su regreso quince minutos más tarde provisto de un instrumento idóneo para menoscabar gravemente la integridad física de la víctima; el forcejeo buscado por el acusado y el pinchazo propinado a la víctima en el curso del mismo en una zona del cuerpo en la que un arma blanca puede ocasionar daños corporales muy graves- integran un cúmulo de indicios unidireccionales, inequívocos, concluyentes y coherentes que, reforzándose entre sí, evidencian el ánimo lesivo con que actuó el acusado que aparece recogido en la resolución recurrida.

5. Tampoco se apoya en un bagaje probatorio razonable y consistente la pretensión del impugnante de que se acoja como cierta una base fáctica que legitimara la aplicación de la eximente completa o incompleta de inimputabilidad (embriaguez y toxicomanía) que interesa la defensa, esgrimiendo para ello el estado de casi coma etílico en el que afirma que se encontraba su defendido, reforzado por la ingesta de alguna sustancia estupefaciente.

Sobre este particular se argumenta en la sentencia recurrida que, si bien algunos testigos y el acusado manifestaron que este con anterioridad a los hechos había consumido unas ocho "barrechas" y unas veinte cervezas, además de seis chupitos de cazalla, lo cierto es que cuando estuvo en el bar en que tuvo lugar el incidente solo se le advirtió que se expresaba de forma balbuceante, no presentando otros signos llamativos ni en la deambulación ni en la expresión, salvo que hablaba alto, por lo que solo se dedujo que podía ir algo bebido.

Así las cosas, remarca la Audiencia, los testimonios que refieren un consumo de alcohol por parte del acusado en una cuantía que le habría dejado en un estado próximo al coma etílico, se contradicen con el dato objetivo de que pudiera regresar provisto de un arma blanca al lugar de los hechos para ajustar las cuentas con su inicial oponente.

Y en cuanto al informe de los médicos forenses, se precisa en la sentencia que la ingesta del poleo con whisky, los veintiocho tercios de cerveza y los once combinados de cazalla y mistela supondría que se hallaban en presencia de un cadáver; concluyéndose que no ha existido una prueba cumplida sobre el grado de intoxicación del acusado, omisión que no puede reprocharse a la falta de un inicial reconocimiento médico, dado que ni solicitó ser observado por el médico forense del juzgado cuando se le informó de sus derechos, ni lo interesó poco después al ser presentado ante el juez instructor.

Se trae también a colación por la Audiencia el dato significativo de que los agentes que detuvieron al acusado no le apreciaron síntomas externos que hicieran necesaria la asistencia médica, razón por la cual no puede acreditarse el grado exacto de intoxicación que presentaba en el momento de la detención, descartando el Tribunal de instancia que estuviera privado de su capacidad de raciocinio.

En vista de todo lo cual, el Tribunal le acaba aplicando una mera atenuante con la condición de analógica.

En el escrito de recurso, con el fin de rebatir los argumentos de la sentencia se hace especial hincapié en el informe de los médicos forenses que figura en los folios 507 y 508 de la causa. En él se especifican las graves consecuencias que genera en el organismo una elevadísima ingesta de bebidas alcohólicas mezclada con el consumo de cocaína. Sin embargo, es importante resaltar que el dictamen está elaborado en términos hipotéticos y sobre la base de que fueran ciertas las manifestaciones y referencias que hizo el acusado sobre las numerosas y variadas bebidas alcohólicas que dice haber consumido el día de los hechos, además de alguna sustancia estupefaciente.

Por consiguiente, una vez que el testimonio de los policías y el de otras personas que se hallaban en el bar cuando el incidente tuvo lugar excluye que el acusado estuviera afectado de forma severa por la ingesta de tales drogas, y quedando así excluido que hubiera ingerido las bebidas y consumido las sustancias que le fueron referidas a los peritos oficiales, es claro que la eficacia probatoria del informe médico se diluye al fundamentarse sobre meras hipótesis fácticas solo avaladas por las referencias interesadas del acusado. De modo que el dictamen que se cita en el recurso más bien sirve para descartar la versión del acusado que para confirmarla, ya que, de ser ciertos los datos que aportó el recurrente sobre la ingesta de alcohol y el consumo de sustancias estupefacientes, su estado psicofísico sería muy distinto al que presentaba nada más cometer la acción delictiva.

Solo cabe, pues, desestimar este primer motivo y mantener así incólume el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. En el segundo motivo se alega por la defensa, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24 de la Constitución ). Y ello por haberse conculcado el principio acusatorio al aplicarse en la sentencia la circunstancia agravante de alevosía, según especifica el impugnante, quien subraya que el Ministerio Fiscal no imputó al acusado ni el subtipo agravado del art. 148.2.º del C. Penal ni tampoco la circunstancia agravante genérica de alevosía.

En la sentencia recurrida se condena al acusado como autor de un delito de lesiones agravadas del art. 148 del C. Penal, en sus números primero y segundo, esto es, por valerse de armas en la ejecución de los hechos y por haber mediado alevosía. Sin embargo, lo cierto es que el Ministerio Fiscal no acusó ni por el subtipo del número 2.º del art. 148 del C. Penal ni tampoco interesó la aplicación de la agravante de alevosía ( art. 22.2.ª del C. Penal ) en la imputación de homicidio intentado que formuló contra el autor de la agresión. Se limitó a atribuirle, según recuerda la defensa en el escrito de recurso, una tentativa de homicidio y no de asesinato, que sería la calificación correcta en el caso de que estimara que la conducta del acusado era alevosa.

Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, se subrayaba en la sentencia de esta Sala 442/2010, de 3 de mayo, precisamente en un caso de aplicación de una agravante sin petición previa de la acusación, la doctrina que tiene establecida al respecto el Tribunal Constitucional, en concreto en la sentencia 347/2006, de 11 de diciembre, que argumenta en el sentido siguiente:

" nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Al proyectar la referida doctrina sobre el caso enjuiciado, se observa, en efecto, que el Ministerio Fiscal no solo no acusó por un delito de asesinato alevoso, sino que tampoco hizo constar en sus imputaciones fácticas datos que pudieran justificar la aplicación de una agravante de alevosía sorpresiva, que es la que se aplica en la sentencia impugnada. Es más, en la premisa fáctica de la sentencia de la Audiencia no se reseña ningún hecho singular que permita subsumir la conducta del acusado en la modalidad alevosa.

Es cierto que en la fundamentación de derecho, en concreto en su apartado 4, se dice que el apuñalamiento se produjo de manera "inopinada e imprevista", pero tales circunstancias fácticas ni se especificaron en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni, lógicamente, en el "factum" de la sentencia que ahora se recurre.

Y otro tanto sucede en lo que atañe a la calificación jurídica, pues, según se ha reiterado, en ningún momento recoge la alevosía el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Pero es más, si nos centramos en la modalidad alevosa específica que se aplica en la sentencia de instancia, esto es, en el subtipo agravado del art. 148.2.º del C. Penal, lo cierto es que se trata de un apartado de la norma que ni siquiera se hallaba en vigor cuando se ejecutaron los hechos, toda vez que ese número 2.º del art. 148 lo introdujo el legislador mediante la Ley Orgánica 1/2004, de 29 de diciembre, que entró en vigor el 29 de junio de 2005. Por lo tanto, como los hechos fueron perpetrados el 22 de enero de 2005, es claro que en esa fecha no se podía aplicar el referido precepto, ya que, de hacerlo, se incurriría en una aplicación retroactiva de una norma que perjudica al reo. Y ello es lo que sucedió en este caso, en cuanto que el Tribunal sentenciador subsumió los hechos en una norma que agravaba la punición de la conducta del acusado a pesar de que carecía de vigencia en el momento en que se ejecutó la acción delictiva.

Por consiguiente, es claro que no cabe apreciar en este caso el subtipo agravado del art. 148.2.º del C. Penal, ni tampoco, por supuesto, la agravante genérica de alevosía prevista en el art. 22.2.ª del C. Penal.

Esto conlleva la estimación de este motivo de impugnación y, como consecuencia de ello, también deberán estimarse los motivos noveno y décimo del recurso.

TERCERO. En el motivo tercero se invoca, por la vía del art. 849.2.º de la LECr., la existencia de error en la apreciación de la prueba. Cita la parte recurrente como documento que acreditaría el error el informe médico-forense que obra en los folios 507 y 508 de la causa, y argumenta al respecto que del contenido de ese informe y de su ampliación en el plenario se desprende que el acusado ejecutó los hechos con sus facultades gravemente mermadas por la ingesta del alcohol y de sustancias estupefacientes.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2.º LECr.), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y litero suficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, en este caso no se está ante una prueba documental sino ante un informe médico-forense documentado. Pero es más, aunque nos acogiéramos a la jurisprudencia de esta Sala que considera que sí puede operar una pericia a modo de prueba documental para constatar un error cuando el informe médico sea único o sean varios sustancialmente coincidentes, lo cierto es que su contenido en modo alguno concuerda con la tesis exculpatoria que sostiene la defensa, por lo que carece de la autosuficiencia que se viene exigiendo para constatar el error.

En este sentido, debemos remitirnos a todo lo argumentado en el primer fundamento de esta resolución, donde se analiza de forma pormenorizada el informe pericial médico (folios 507 y 508 de la causa) y se razona sobre su carácter meramente hipotético y elucubrador debido a que los peritos no exploraron al acusado cuando ejecutó la acción delictiva, por lo que el dictamen parte siempre de la premisa de que fueran ciertos los datos aportados por el recurrente sobre las bebidas y las sustancias que dijo haber ingerido en la fecha de los hechos, datos que se contradicen con los síntomas que evidenciaba según las personas que estaban en el lugar el día que perpetró la conducta agresora con el arma blanca.

Se desestima, por tanto, el motivo aducido, y, consiguientemente, también el interpuesto como motivo quinto, toda vez que si no cabe modificar los hechos probados tampoco procede apreciar por la vía de la infracción de ley la eximente completa o incompleta de embriaguez y toxicamanía que reivindica la defensa.

CUARTO. Se queja el recurrente en el motivo cuarto, con cita del art. 849.2.º de la LECr., de la existencia de error en la sentencia de instancia por no haberse plasmado en el "factum" que el acusado indemnizó totalmente y a su entera satisfacción a la víctima al inicio del procedimiento, en el mes de mayo de 2005, renunciando por ello el perjudicado a toda acción penal y civil.

La alegación de la defensa no se ajusta realmente al contenido de la sentencia recurrida, toda vez que al final del penúltimo párrafo del "factum" consta un inciso en el que se dice que el perjudicado renunció antes del juicio oral a las acciones procesales por haber sido indemnizado por el acusado. A ello ha de sumarse que en el fundamento 7 de la sentencia impugnada se viene a respaldar "de facto" el dato de la indemnización a la víctima al apreciarse la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5.ª del C. Penal ).

Lo que sucede en realidad es que la parte recurrente, además de la atenuante simple ya referida, pretende que también se le aplique una atenuante muy cualificada, y en esa línea solicita que se reseñe en la sentencia su precaria situación económica y laboral, señalando a tal efecto los documentos que presentó en la fase de instrucción relativos a sus escasos ingresos y a su vida laboral, con el fin de que conste como probado el esfuerzo económico que tuvo que hacer para indemnizar a la víctima, esfuerzo que habría de determinar, según sostiene la defensa, la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Para dirimir la cuestión suscitada ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que la defensa del acusado ni siquiera describió en su escrito de calificación los datos concretos sobre su situación económica y laboral que ahora pretende que figuren en la sentencia.

De otra parte, y en lo que respecta a la aplicación de la reparación del daño como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque si se considerara como un dato concluyente las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, debe quedar claro -advierte la jurisprudencia de esta Sala- que siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7 ).

En el caso concreto que se somete a juicio el único dato de cierta consistencia que se alega por el recurrente es el relativo a sus escasos ingresos y su precaria situación laboral como signos indicativos de un especial esfuerzo por parte del acusado. Sin embargo, se trata de un indicio que no se considera suficiente para proceder a una rebaja sustancial de la pena, puesto que ni siquiera se conoce la magnitud de ese esfuerzo, al no constar en la causa ni en el recurso el importe de la indemnización satisfecha a la víctima.

Por lo demás, una aplicación de la atenuante cualificada como la que postula la defensa cercenaría de forma sustancial, sin que concurran circunstancias extraordinarias que lo justifiquen, las funciones preventivas de la pena en un caso donde el menoscabo de los bienes jurídicos e intereses individuales de la víctima ha sido muy relevante, pese a lo cual, y según se verá en su momento, la cuantía punitiva quedará notablemente reducida al condenarse por un delito de lesiones y concurrir tres atenuantes; de modo que la escasa magnitud de la respuesta punitiva llega a poner en cuestión en este caso la cumplimentación de los fines de la pena.

Por todo lo cual, este motivo cuarto se desestima, arrastrando lógica y necesariamente en su caída también el motivo séptimo, en el que se solicitaba la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

QUINTO. En el motivo sexto, con sustento en el art. 849.1.º de la LECr., se cuestiona la aplicación de la modalidad dolosa del delito de lesiones y se postula el tipo imprudente del art. 152.1.1.º del C. Penal.

El núcleo de esta impugnación ya ha sido tratado y resuelto en el fundamento primero, apartado 4, de esta sentencia, en el que argumentamos y resolvimos acerca de la prueba concurrente sobre el elemento subjetivo del dolo de lesionar -" animus laedendi" -, y afirmamos que la tesis de la modalidad imprudente que postula la defensa adolece de la falta del más mínimo rigor. Allí se descartó la hipótesis fáctica de que hubiera sido un mal movimiento o un cambio de posición los que determinaron el pinchazo en el hipocondrio derecho de la víctima, y se expusieron los indicadores externos que permitían inferir el dolo lesivo del acusado, tildándose incluso de benévola la calificación jurídica de la Audiencia Provincial.

Una vez que se descarta probatoriamente que la agresión al denunciante no se debió a un mal movimiento o a un cambio de posición negligente del acusado, sino que este pinchó directamente con el arma blanca a su oponente en el hipocondrio derecho, solo cabe inferir con una base muy razonable y sólida que el acusado actuó con el dolo requerido por el tipo penal. Pues es de conocimiento común, aplicando las máximas de la experiencia, que la acción de pinchar a un sujeto en la referida zona del cuerpo genera un peligro grave concreto sobre la integridad física del agredido (elemento intelectivo del dolo); de lo cual sólo cabe colegir que en el momento de la agresión el acusado estaba aceptando o asumiendo la probabilidad de causarle un grave resultado lesivo (elemento volitivo del dolo).

Las dudas no concurrirían en este caso por tanto entre la apreciación de un delito doloso o un delito culposo de lesiones, sino más bien, tal como se suscitó en la instancia, entre un delito doloso de homicidio con dolo eventual y un delito de lesiones dolosas, cuestión esta que no se entra a dilucidar por no ser objeto del recurso.

El límite entre la elevada probabilidad de ocasionar el resultado lesivo y la mera posibilidad de que se produzca, que, en principio, establecería un primer criterio delimitador entre el dolo eventual y la culpa consciente, aunque no es fácil de deslindar en la práctica, hasta el punto de que un sector doctrinal excluye la posibilidad de incluir en la imprudencia los supuestos de culpa consciente, no suscita dudas en el presente caso. Y ello porque, tras acogerse como probado que el acusado agredió con el arma blanca o el instrumento peligroso a la víctima en el hipocondrio derecho, deviene claro que generó un peligro concreto muy elevado contra la integridad física del acusado. Y como ese peligro lo generó conociendo y asumiendo la alta probabilidad del resultado lesivo, que además se acabó materializando en una lesión hepática, es claro que concurren todos los elementos del dolo.

Y otro tanto cabe afirmar en relación con la concurrencia del subtipo agravado del art. 148.1.º del C. Penal. Este tipo penal aparece integrado, según argumenta la doctrina, por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Es decir, que cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal, que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal, resultado sin duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal, pudiendo abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la vida de la víctima.

Por su parte, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo ( SSTS 339/2001, de 7-3; 62/2003, de 22-1; 40/2004, de 14-1; 155/2005, de 15-2; 1203/2005, de 19-10; 659/2009, de 16-6; 162/2010, de 24-2; y 246/2011, de 14-4 ).

En el presente caso el acusado se valió de un arma blanca o instrumento peligroso similar, que desde luego contiene una potencialidad lesiva que permite auspiciar un resultado notablemente superior al ocasionado. De modo que se está ante un instrumento que puede ocasionar las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 del C. Penal, y también por supuesto la muerte de la víctima.

En consecuencia, es llano que la conducta del acusado generó un peligro concreto para la víctima superior al resultado lesivo producido, concurriendo así el plus de riesgo que requiere el subtipo agravado del art. 148.1.º del C. Penal para la integridad física o la vida de la víctima.

El motivo resulta así inasumible.

SEXTO. 1. En el motivo octavo, y por el cauce del art. 849.1.º de la LECr., interesa la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada. Alega al respecto el recurrente como argumentos que el proceso duró más de cinco años desde que se inició hasta que se dictó sentencia, sin que concurriera una especial complejidad en la causa, dado que la sanidad de la víctima se produjo en un periodo de 25 días y fue indemnizada en los comienzos de la instrucción, por lo que el grueso de esta se habría practicado ya en los primeros seis meses. Señala también un periodo que considera de paralización durante 25 meses. E incide en que durante el curso de la tramitación se quejó por escrito en tres ocasiones de las dilaciones que concurrían en la tramitación, determinando ello algunos recordatorios de la Audiencia Provincial al juzgado competente para que aligerara la tramitación de la causa.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ““derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable”“, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6.ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia debe destacarse en primer lugar como dato relevante que el proceso se inició en enero de 2005 y se dictó sentencia por la Audiencia Provincial el 29 de noviembre de 2010, es decir, casi seis años después de su inicio.

En segundo lugar, también son dos factores significativos a tener en cuenta que la víctima tardó en curar un total de 25 días, con 9 de hospitalización, y que fue indemnizada por su agresor en los primeros meses del proceso, en concreto en mayo de 2005. Ello quiere decir que el resultado delictivo ya constaba dilucidado en los primeros meses del proceso y también estaba ya zanjada la cuestión de la responsabilidad civil antes de que transcurrieran los cuatro primeros meses.

La falta de complejidad del proceso resulta avalada además por un dato tan revelador como que, después de dictarse el correspondiente auto de procesamiento, se concluyó el sumario por auto de 16 de mayo de 2005, esto es, transcurridos cuatro meses desde la incoación del proceso.

Así las cosas, parece claro que, tal como se dice en el escrito de recurso, el grueso de la instrucción estaba finiquitada en los primeros meses de tramitación de la causa, lo que hacía prever que el proceso se tramitara dentro de un plazo razonable y que no se extendiera hasta el periodo irrazonable de casi seis años de sustanciación.

Pero todo se complicó a partir de que la Audiencia admitió la práctica de unas diligencias postuladas por la defensa y que había rechazado la juez de instrucción. En concreto, la elaboración de un informe pericial médico-forense relativo al acusado y otro informe pericial médico para someter a contraste la entidad de las lesiones sufridas por la víctima.

Ese complemento de la instrucción se extendió incomprensiblemente por un periodo de cuatro años. A lo cual ha de sumarse la dilación indebida en la tramitación por el juzgado de alguno de los recursos interpuestos por la defensa.

Tales dilaciones indebidas constan reflejadas documentalmente en la causa y advertidas incluso en las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial. En efecto, en el auto de 29 de noviembre de 2007 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, con motivo de acordar la práctica de una pericial médica, le recuerda a la instructora que la diligencia a practicar es de sencilla confección, mientras que el recurso interpuesto para cuestionar el rechazo de la diligencia se ha dilatado más de año y medio en el Juzgado de Instrucción "sin responsabilidad alguna de la defensa".

También conviene traer a colación los diferentes recordatorios librados por la Audiencia al Juzgado para que agilizara la tramitación y concluyera el sumario. Tales recordatorios se emitieron en las siguientes fechas: el 26 de octubre de 2007 (folio 37 del rollo de Sala); el 28 de diciembre de 2007 (folio 46 del rollo de Sala); el 8 de enero de 2008 (folio 49); el 12 de marzo de 2008 (folio 51 del rollo de Sala); y el 25 de junio de 2008 (folio 56). El 3 de diciembre de 2008 se recibe el sumario en la Audiencia, pero tuvo que devolverse para que se tramitara un recurso de reforma interpuesto contra una providencia. A partir de lo cual comienzan a librarse nuevos recordatorios para que se informe del estado del sumario y sobre la demora en su conclusión: el 9 de febrero de 2009 (folio 68); el 27 de marzo de 2009 (folio 70); el 2 de junio de 2009 (folio 73); y el 8 de septiembre de 2009). El 25 de septiembre de 2009 se recibe de nuevo el sumario en la Audiencia Provincial.

A pesar de las dilaciones indebidas que se acaban de exponer, en la sentencia recurrida no se le da respuesta alguna a la defensa del acusado sobre la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que se había alegado en el escrito de calificación, quedando así sin explicación o fundamentación el rechazo "de facto" de la pretensión atenuadora de la parte.

Los argumentos que se acaban de exponer, y más en concreto las datas que se han venido reseñando, nos llevan a concluir que el procedimiento no se tramitó en un plazo razonable y que, además, es claro que concurren dilaciones indebidas durante un periodo importante del proceso penal, que acabó sustanciándose con una dilación extraordinaria, aunque no hasta el punto de que concurra el plus dilatorio propio de la atenuante muy cualificada que postula la defensa.

Procede, pues, apreciar la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas que se apreciaba como analógica en la redacción anterior a la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, y que a partir de esa ley se contempla ya como atenuante específica en el art. 21.6.ª del C. Penal.

Se estima así parcialmente este motivo de impugnación.

SÉPTIMO. Por último, en el motivo undécimo, con la cobertura del art. 849.1.º de la LECr., se invoca la infracción del art. 22.1.2.ª del C. Penal. Aduce la parte recurrente que concurren más de dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, por lo que debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en el tipo penal del art. 148.1.º del C. Penal.

En virtud de lo razonado en los fundamentos precedentes es claro que el motivo ha de acogerse, pues, una vez excluida la agravante de alevosía y apreciada la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, concurre el supuesto del art. 66.1.2.ª del C. Penal, ya que se le aplican al acusado tres atenuantes y ninguna agravante.

Así las cosas, y atendiendo a la gravedad del hecho, solo procede rebajar en un grado la pena del tipo penal de lesiones agravadas, y ya dentro de ese grado inferior, que comprende desde un año a dos años de prisión, ha de imponerse, al concurrir una tercera atenuante (de dilaciones indebidas) la pena en el máximo de la mitad inferior, esto es: un año y seis meses de prisión.

Es muy probable que la pena no resulte proporcionada a la gravedad de la conducta perpetrada por el acusado y que por lo tanto se considere escasa en su cuantía para proteger el importante menoscabo del bien jurídico ocasionado por el acusado. Sin embargo, una vez incardinados los hechos en el delito de lesiones y aplicadas ya dos atenuantes en la instancia, la clara improcedencia del subtipo agravado de alevosía y la incuestionable aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas han determinado la imposición de la pena del delito de lesiones en un grado inferior al previsto en el tipo penal.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

OCTAVO. En consonancia con lo expuesto en los fundamentos precedentes se estima parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

III. FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Jesús Miguel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 29 de noviembre de 2010, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de intoxicación por la ingestión de bebidas alcohólicas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1339/2011,, de 05 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 553/2011

Ponente Excmo. Sr. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil once.

En la causa sumario n.º 1/05, del Juzgado de Instrucción número 1 de Paterna, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2010, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado de lesiones alevosas y aplicar en esta instancia también la atenuante de dilaciones indebidas. Visto lo cual, la pena ha de quedar reducida, tal como ya se argumentó, a un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III. FALLO

Condenamos al acusado Jesús Miguel como autor de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso, con exclusión del subtipo agravado de alevosía y con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de la analógica de intoxicación por la ingestión de bebidas alcohólicas y de la ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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