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  • EDICIÓN DE 10/05/2012
 
 

Se suspende el procedimiento administrativo sancionador abierto por realizar obras sin licencia en suelo rústico de protección de costas, ante la existencia de un proceso penal en el que se aprecia identidad de hechos, sujetos y fundamentos

10/05/2012
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Se desestima el recurso de la Junta de Galicia contra la sentencia que anuló la multa impuesta al responsable de una infracción urbanística muy grave del art. 217.2 de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, consistente en realizar obras sin licencia en suelo rústico de protección de costas, por entender que dicha resolución infringía el principio de "non bis in ídem", ya que al respecto ya se habían abierto Diligencias Previas en el correspondiente Juzgado de Instrucción.

Iustel

La Sala declara que concurren en el caso examinado los requisitos recogidos en el art. 7.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora de 1993, para la procedencia de la suspensión del procedimiento administrativo sancionador ante la existencia de un proceso penal, al apreciarse identidad de hechos, sujetos y fundamentos. En contra de lo sostenido por la actora, la diferencia existente entre la persona jurídica sometida al procedimiento administrativo sancionador, la empresa constructora, y la persona física a quien se imputó y condenó en el proceso penal, administrador único de aquella empresa, no es obstáculo para apreciar el elemento de la identidad subjetiva, dado que el art. 319.1 CP, que recoge el delito imputado, admite como autores a los constructores, y en ese mismo concepto se le abrió expediente administrativo sancionador a la empresa, coincidiendo los sujetos en ambos casos.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 19 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1619/2009

Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil doce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación n.º 1619/2009 interpuesto por el la XUNTA DE GALICIA, representada y asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4410/2005 ). Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la compañía mercantil DAVEXCA NOROESTE, S.L., representada por la Procuradora D.ª María José Carnero López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo n.º 4410/2005 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

““FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, en nombre y representación de DAVEXCA NOROESTE, S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 4 de noviembre de 2004, recaída en el expediente sancionador 107C-2004/1-0, por la que se impuso a la actora una multa de 800.001 ? por una infracción urbanística, sin hacer expresa imposición de costas”“.

SEGUNDO.- La sentencia acuerda la estimación del recurso porque acoge el argumento de impugnación aducido en la demanda en el que se alegaba que el procedimiento administrativo debió suspenderse al seguirse por los mismos hechos las Diligencias Previas 765/2003 del Juzgado de Instrucción número 1 de Marín, ya que de otra forma se vulneraría el principio del non bis in idem. La cuestión es examinada en el fundamento segundo de la sentencia, que se expresa en los siguientes términos:

““ (...) Segundo.- Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal, ha de advertirse que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 71 del Decreto 28/1999, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia cuando con ocasión de las tramitación de los expedientes que se instruyan por infracciones urbanísticas se desprendan indicios de carácter de ilícito penal el órgano instructor lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, suspendiendo la tramitación de los expedientes administrativos, en tanto no recaiga resolución del Ministerio Público o judicial firme. Por su parte el Art. 7 del RD 1398/1993 de 4 de Agosto, por el que se regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, ordena que por parte de la administración se opere la remisión al Ministerio Fiscal o bien cuando tenga conocimiento de que se está siguiendo un procedimiento penal por los mismos hechos, se solicite comunicación del órgano judicial sobre las actuaciones adoptadas, debiendo operarse la suspensión del procedimiento cuando exista identidad de hechos, sujetos y fundamento.

En el presente caso la recurrente acreditó, por medio de certificación remitida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marín con fecha 4 de abril de 2008, que se encuentra imputada en las Diligencias Previas 765/03, por lo que ha de concluirse que disponiendo el Art. 71 del Decreto 28/1999 que debió ser la administración la que diera cuenta al Ministerio Fiscal de que la actuación de la recurrente revestía la apariencia de constituir un delito contra la ordenación del territorio, suspendiendo el procedimiento, en lugar de exigir que fuera la propia expedientada la que manifestara tal circunstancia, por otra parte referido por el Letrado de la Xunta la condición de Suelo Rústico de Protección de Costas el lugar dónde se llevaron a cabo las obras, ha de concluirse que las diligencias penales por un delito de ordenación del territorio, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 319 del Código Penal y la infracción sancionada con arreglo al Art, 217.1 b) de la LOUGA, por obras prohibidas en suelo rústico, tienen idéntico fundamento, lo que determina la estimación de este motivo de impugnación y la anulación de la resolución recurrida”“.

TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la Xunta de Galicia presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 18 de febrero de 2009 en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, la Xunta de Galicia formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha con fecha 9 de julio de 2009 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que alega la infracción e indebida interpretación de los artículos 25 de la Constitución, 133 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida "... con desestimación íntegra de la demanda o, en su defecto, que se limite la condena a la anulación de la resolución a los solos efectos de que se retrotraiga el expediente sancionador hasta el momento anterior a dictarse la resolución sancionadora y a que se suspenda tal expediente hasta la culminación del proceso penal dimanante de las Diligencias Previas 765/03 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marín ".

QUINTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de septiembre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

SEXTO. Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia 9 de septiembre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida -DAVEXCA NOROESTE, S.L.- para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2009 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso.

SÉPTIMO. - Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación n.º 1619/09 lo interpone la representación la Xunta de Galicia contra la sentencia de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4410/2005 ) en la que se estima el recurso interpuesto por la compañía Davexca Noroeste, S.L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición dirigido contra la resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 4 de noviembre de 2004 (expediente sancionador 107C-2004/1-0), por la que se impuso a la actora la multa de 800.001 ? como responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el artículo 217.2.º de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA), por la realización de obras en Aguete, en el término municipal de Marín (Pontevedra).

Aunque el fallo de la sentencia se limita a acordar la estimación del recurso contencioso-administrativo, debe entenderse que incorpora como pronunciamiento implícito la declaración de no ser conforme a derecho el acto impugnado, así como su anulación, de conformidad con lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.1.b/ y 71.1.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y dado que en ese sentido venía formulada la pretensión de la parte demandante (apartado 1.º/ del suplico de la demanda).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede que pasemos a examinar el único motivo de casación aducido por la representación de la Xunta de Galicia, en el que alega, según vimos en el antecedente cuarto, la infracción e indebida interpretación de los artículos 25 de la Constitución, 133 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993.

SEGUNDO.- Según hemos visto en el antecedente segundo, la sentencia recurrida aprecia la existencia de prejudicialidad penal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia de Disciplina Urbanística de Galicia (Decreto 28/1999 ) y el artículo 7 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. La Sala de instancia entendió que las diligencias previas 765/2008 seguidas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marín por un supuesto delito contra la ordenación del territorio, tipificado en el artículo 319 del Código Penal, y la infracción por la realización de obras prohibidas en suelo rústico, contemplada en el artículo 217.1 b) de la LOUGA, que es objeto del expediente sancionador, tenían idéntico fundamento, lo que determinó la estimación del motivo de impugnación aducido en la demanda en el que se alegaba la prejudicialidad penal y la consiguiente anulación de la resolución recurrida.

Antes de adentrarnos en el examen de motivo, debemos hacer alguna matización al razonamiento que se hace en la sentencia recurrida.

La Sala de instancia considera acreditado que al tiempo de tramitarse el expediente sancionador la entidad mercantil Davexca Noroeste, S.L. se encontraba imputada en las diligencias previas 765/2008 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Marín, dato que efectivamente se corresponde con lo expresado en la diligencia del Secretario de dicho Juzgado de 4 de abril de 2008, aportada a las actuaciones en período de prueba. Pero, siendo así que la resolución administrativa sancionadora está fechada a 4 de noviembre de 2004, tal imputación penal de la sociedad no era posible en aquella fecha, pues la responsabilidad penal de las personas jurídica se introdujo en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en el que se introdujo el artículo 31.bis.

También conviene notar que en la fundamentación de la sentencia no se formula de forma expresa una conclusión derivada del dato, que sí queda señalado en la sentencia, de que la Administración sancionadora, incumpliendo su obligación, no dio cuenta al Ministerio Fiscal de que los hechos podían revestir los caracteres de delito. De ello podría derivarse la conclusión -aunque la Sala de instancia no lo explicita, cabe suponer que ese era el sentido lógico de su razonamiento- de no considerar relevante que la Administración sancionadora, cuando dictó la resolución originaria, desconociera la existencia de las diligencias previas, pues tal desconocimiento vendría determinado por su propio incumplimiento del deber de poner los hechos en conocimiento del Fiscal. Esa misma interpretación de la sentencia es la que se contiene en el motivo de casación de la Xunta de Galicia, que censura que la Sala de instancia considere a la propia Administración culpable de su desconocimiento de la existencia del procedimiento penal, lo que, por la redacción algo confusa, es algo que no llega a decirse en la sentencia.

TERCERO.- Hechas estas matizaciones, es momento de examinar los argumentos aducidos en el motivo de casación para criticar la solución alcanzada en la sentencia. La Administración autonómica recurrente niega que fuera procedente suspender el procedimiento administrativo, al no estar demostrada la triple identidad -hechos, sujeto y bien jurídico protegido- necesaria para que pueda apreciarse la prejudicialidad penal, señalando que la demostración de tales identidades incumbía a quién la alegaba. En esa misma línea de razonamiento, la recurrente añade que la sanción administrativa fue impuesta a una persona jurídica, que no podía ser imputada en un proceso penal, lo que hace imposible que pudiese apreciarse la identidad de sujeto necesaria para que opere la previsión del artículo 7 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993. En el motivo de casación se destaca también que la primera referencia a la existencia de un ilícito penal y su conocimiento por la Administración apareció con ocasión del recurso de reposición, después de haberse dictado la resolución sancionadora. Y, en fin, la representación de la Xunta aduce que el artículo 7.2 del citado Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora únicamente impone la suspensión del procedimiento sancionador cuando se reciba la comunicación del órgano judicial penal dando cuenta de la triple identidad; y, en el presente caso, como esa comunicación no existió, la Administración no pudo decretar la suspensión del procedimiento, sin que se le pueda dirigir reproche alguno por no haber hecho algo que era imposible hacer.

En su oposición al recurso de casación, la representación de la entidad mercantil Davexca Noroeste, S.L. centra sus esfuerzos en razonar que se cumple la triple identidad necesaria para que opere la prohibición del non bis in idem, con especial detenimiento en lo relativo a la identidad subjetiva. Así, señala la parte recurrida que el tipo del delito previsto en el artículo 319.1 del Código Penal se refiere como sujetos, entre otros, a los constructores, lo que determina la existencia de la identidad subjetiva con respecto a la infracción administrativa, ya que la empresa Davexca Noroeste, S.L. ha sido sancionada en calidad de constructora. A partir de ahí, se razona en el escrito de oposición que, aunque se trataba de una persona jurídica, cuya imputación en vía penal no era posible por razones temporales, el procedimiento penal se seguía contra el representante legal de la entidad, D. Jesús, de manera que esa diversidad entre la persona física y la jurídica no debe erigirse en obstáculo para no apreciar la concurrencia de la identidad subjetiva; tesis ésta, según se dice en el escrito, refrendada implícitamente por la doctrina contenida en la STC 177/1999.

Junto con su escrito de oposición al recurso la representación de Davexca Noroeste, S.L. aportó copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Pontevedra de 24 de febrero de 2009 (Procedimiento Abreviado 449/2008 ), por la que se condena a D.ª Zulima y a D. Jesús como autores responsables, en concepto de autores directos, de un delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319.1 del Código Penal, a la pena para cada uno de ellos de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a 6 euros días por responsabilidad subsidiaria en caso de impago. En los hechos probados de la sentencia, refiriéndose a las obras llevadas a cabo en el vial de playas de Aguete, se recoge que D.ª Zulima impulsó y financió las obras y D. Jesús las ejecutó en calidad de administrador único de la empresa Davexca Noroeste, S.L.

Cuando se tramitó y resolvió el recurso contencioso-administrativo no había recaído sentencia en el procedimiento penal, de manera que, en lo que se refiere a la coordinación en el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración y de los Tribunales, la cuestión a resolver en el proceso de instancia se centraba en la vertiente procedimental del non bis in idem, esto es, en cuanto garantía tendente a evitar la existencia de dos procedimientos, y no a la vertiente material, que, como sabemos, impide la existencia de varias condenas por el mismo hecho para impedir el exceso punitivo.

Esa garantía procedimental del non bis in idem encaminada a evitar la dualidad de los procedimientos encuentra su antecedente en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que puede extraerse la prevalencia procedimental a la jurisdicción del orden penal respecto a los procedimientos administrativos sancionadores. En la STC 2/2003 el Tribunal Constitucional reconoce de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador, admitiendo que, en ciertos casos, la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador y un proceso penal -por los mismos hechos y con el mismo fundamento- puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso. En palabras de esa sentencia del Tribunal Constitucional ““... la interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal”“.

En el caso que nos ocupa, por la gravedad de la infracción tanto desde el punto de vista administrativo como penal, al haberse realizados obras ilegales en suelo rústico de protección de costas, así como por las consecuencias sancionadoras que ello comporta, no cabe duda que habría de operar la garantía procedimental del non bis in idem. Y tampoco existe discusión sobre la concurrencia de los requisitos de la identidad de los hechos, ni sobre el bien jurídico protegido, representado por la protección del medio ambiente y la ordenación del territorio. Queda entonces por dilucidar si concurre el requisito de la identidad subjetiva, cuestión que la Sala de instancia despejó por la simple vía de afirmar que la compañía mercantil Davexca Noroeste, S.L. estaba imputada en el proceso penal, lo que en aquel momento no era legalmente posible.

Pero sucede, y la sentencia penal recaída con posterioridad no viene sino a corroborarlo, que en el procedimiento penal el acusado -y luego condenado- por haber sido constructor, lo fue en su calidad de administrador único de Davexca Noroeste, S.L. Y, siendo ello así, como acertadamente se razona en el escrito de oposición de la compañía mercantil ahora recurrida, la diversidad existente entre la persona jurídica sometida al procedimiento administrativo sancionador por ser la empresa constructora, y la persona física a quien se imputa en el proceso penal, en su calidad de administrador único de la empresa constructora, no constituye obstáculo suficiente para no apreciar el elemento de la identidad subjetiva. A ello cabe agregar, que la vertiente formal o procesal del non bis in idem, en cuanto comporta la obligación de suspender el procedimiento administrativo en tanto se recae la resolución penal para un determinado ilícito, pretende impedir no sólo la duplicidad de sanciones sino también que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado.

En definitiva, a pesar de los reparos que presenta la sentencia en algunas de sus expresiones, y que ya hemos matizado, lo cierto es que concurrían los requisitos previstos en el artículo 7.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, esto es la triple identidad de hechos, sujetos y fundamento, de los que se deriva la procedencia de suspensión del procedimiento administrativo sancionador cuando concurran con un proceso penal.

Es cierto que, según el citado artículo 7.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, la decisión de suspensión del procedimiento administrativo se adopta tras una previa comunicación entre el órgano administrativo y el jurisdiccional que permita constatar que efectivamente concurren las identidades antes señaladas; y también lo es que en este caso no se produjo tal intercambio de datos. Pero ello fue así por el inicial incumplimiento por parte de la Administración de la obligación señalada en el artículo 7.1 del mismo Reglamento, en cuya virtud, y dada la entidad de los hechos por los que se seguía el procedimiento administrativo, debería haberlos puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal solicitándole al mismo tiempo testimonio de las actuaciones que se estuviesen llevando a cabo. De haber actuado conforme a lo establecido en ese artículo 7.1, la Administración habría obtenido, qué duda cabe, los datos necesarios y habría podido dirigirse luego al órgano jurisdiccional penal, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del propio artículo 7.1, a fin de recabar la información conducente a constatar la identidad objetiva y subjetiva de ambos procedimientos.

CUARTO.- Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, sin que proceda matizar ese pronunciamiento en los términos que propugna la Xunta de Galicia en su escrito de oposición, como pretensión subsidiaria (véase antecedente cuarto), pues se refiere a una cuestión que no fue debatida en el proceso de instancia.

En fin, la desestimación del recurso de casación comporta la imposición de las costas a la Administración autonómica recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 ?) por el concepto de honorarios de defensa de la entidad Davexca Noroeste, S.L.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación n.º 1619/2009 interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 4410/2005 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose la Sala celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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