Iustel
De esta DT se desprende que en la ponderación de la pena más favorable, en la revisión de sentencias firmes, se ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial"; en este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. De suerte que la pena impuesta a los recurrentes, excede de tales límites, en concreto del límite máximo.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 1389/2011, de 22 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10544/2011
Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.
En los recursos de casación por infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Gema, Abel y Rosaura, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23.ª, de fecha 21 de diciembre de 2.010, en su Ejecutoria número 60/2006, rollo de Sala número 68/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2148/2000 del Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, seguida contra aquéllos y OTRO por delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, y en el cual auto se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia firme dictada en esa misma causa, de fecha 26/4/2004, que les condenó a una pena de cinco años de prisión; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores D. Ernesto García Lozano Martín, Dña Esther Rodríguez Pérez y Dña Helena Fernández Castán, para el primero, segundo y tercero de ellos, respectivamente.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23.ª, en Rollo de Sala n.º 68/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 2148/2000, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2004, en cuyo Fallo se acordaba condenar a Gema, Abel y Rosaura, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 900 euros, con imposición de las costas procesales del procedimiento por tres cuartas partes, asimismo se acordó para el cumplimiento de la pena impuesta a los mismos el abono de todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esa causa, decretándose la destrucción de la sustancia estupefaciente y el comiso de los efectos intervenidos, y dándosele el destino legal correspondiente al dinero intervenido, una vez firme la sentencia, concluyéndose conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de los acusados, y, asimismo, se absolvía a Estanislao, del mismo delito, con declaración de oficio de un cuarto de las costas procesales que le correspondieran, y dejando sin efecto, una vez firme la sentencia, las medidas cautelares adoptas contra él en el procedimiento.
SEGUNDO.- Por la defensa de los penados Gema, Abel y Rosaura, a los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2.ª de la LO 5/10 de 22 de junio, se solicitó la revisión de la referida sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, dictándose, en su Ejecutoria número 60/2006, Auto de fecha 21/12/2010, por el que se acordaba no haber lugar a la revisión de la sentencia firme solicitada.
TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante la presentación de los correspondientes escritos, por los Procuradores de los Tribunales D. Ernesto García Lozano Martín, Dña. Esther Rodríguez Pérez y Dña Helena Fernández Castán, en representación de los penados Gema, Abel y Rosaura, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- Los recurrentes alegan en sus respectivos recursos de casación interpuestos por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional como motivos de casación:
RECURSO DE Gema:
MOTIVO DE CASACIÓN ÚNICO POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES.
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por infracción del 368 del Código Penal (CP), en relación con el artículo único, apartado centésimo cuarto, de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
RECURSO DE Abel
MOTIVOS DE CASACIÓN.
PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN. Al amparo del art. 849.1.ª de la LECr. por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera y Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal.
RECURSO DE Rosaura.
MOTIVOS PRIMERO DE CASACIÓN. Al amparo del art. 849.1.ª de la LECr. por indebida aplicación de la Disposición Transitoria Primera y Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de los mismos que subsidiariamente impugnó, por las consideraciones expuestas en su informe; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20-12-2011.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO) Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por los tres recurrentes: Rosaura, Abel y Gema, ya que coinciden en denunciar, al amparo del art. 849.1 LECr., la decisión del Tribunal de instancia de no revisar la pena que se les impuso en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria LO 5/2010, decisión, que dadas las modificaciones operadas en el art. 368 CP y la minoración penológica llevada a cabo, infringe el principio de proporcionalidad.
En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada Disposición Transitoria Segunda, apartado 1.º in fine, dispone: "dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerarán más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
En definitiva, de la Disposición Transitoria 2.ª se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, se viene considerando, por regla general, que esta última sea superior al límite máximo de aquel marco. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
No obstante, esta doctrina general ha sido objeto de alguna matización. Así en la STS 354/2011 de 6-5, se precisó que "la pena impuesta en la sentencia firme sea también "imponible" según la norma reformada no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrente en el relato histórico. Así el que la pena impuesta en la sentencia firme se sitúe también dentro de los límites legales del tipo penal reformado, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente es más favorable que la pena impuesta".
SEGUNDO) Aplicando esta doctrina al caso concreto, ésta sería la situación producida. Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 5 años de prisión en un marco penológico de 3 a 9 años. Ciertamente esta pena es también imponible en la actual normativa -3 a 6 años-, pero la Sala sentenciadora para individualizar aquella pena tuvo en cuenta la no concurrencia de circunstancia y optó por su imposición en la mitad inferior -esto es de tres a seis años- y dentro de esta penalidad valoró la gravedad de la conducta, el perjuicio considerable que la actividad llevada a cabo por los acusados causa a las múltiples personas que acudían a la chabola a adquirir la droga, perjuicios personales, económicas, sociales y de todo tipo, e impuso aquella pena, en una extensión, cinco años, que estaría comprendida en la mitad superior de esa mitad inferior -4 años, 6 meses y 1 día a 6 años-. Dicha pena en la nueva normativa excedería del límite máximo de la mitad inferior -4 años y 6 meses de prisión- y estaría comprendida, por el contrario en la mitad superior, por lo que no sería imponible conforme a los propios criterios de la Sala de instancia que le llevaron a imponerle en la mitad inferior.
Siendo así los recursos deben ser estimados, procediéndose a revisar la pena impuesta y dentro de la nueva mitad inferior, tres a cuatro años y 6 meses de prisión, valorando los mismos factores individualizadores que tuvo en cuenta la Sala procede su imposición en la mitad superior, considerándose adecuada y proporcionada la de 4 años de prisión -próxima al máximo de la mitad superior-, con la misma pena de multa de 900 euros, fijándose conforme lo dispuesto en el art. 53, aparado 2 y 3 una responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago de 30 días.
TERCERO) La desestimación de los recursos implica la declaración de oficio de las costas causadas, art. 901 LECr.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Gema, Abel y Rosaura, contra el auto dictado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21-12-2010, que declaró no haber lugar a la revisión de la pena impuesta, y en su virtud casamos y anulamos la referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas de los recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Jiménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 1389/2011,, de 22 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10544/2011
Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
SEGUNDA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 30 de los de Madrid con el número de Procedimiento Abreviado 2148/2000 y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23.ª, en el Rollo número 68/2003, Ejecutoria número 60/2006, por delito contra la salud pública contra otro y Abel, con número ordinal de informática NUM000, nacido en Madrid, el día 3 de septiembre de 1972, hijo de José y de Carmen; Gema, con número ordinal de informática NUM001, nacido en Madrid el día 19 de mayo de 1980, hija de Carmen y de Manuel, y Rosaura, con número ordinal de informática NUM002, nacida en Madrid el 20 de octubre de 1974, hija de Carmen y de Manuel, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Primero) Se aceptan los antecedentes del auto recurrido.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Segundo) Tal como se ha razonado en la sentencia precedente procede la revisión de la pena impuesta por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26-3-2044 confirmada por STS 246/2006 de 6 de marzo, dejando sin efecto el auto denegatorio de 21-12-2010.
III. FALLO
Procede la revisión de la pena impuesta en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, el 26-3-2004, debiendo imponérsele a Gema, Abel y Rosaura, las penas de 4 años de prisión y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Jiménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
