Diario del Derecho. Edición de 17/10/2017
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  • EDICIÓN DE 08/05/2012
 
 

Se aprecia la comisión de homicidio doloso, pues los condenados de común acuerdo acometieron brutalmente a la víctima para hacerle daño, causándole la muerte uno de ellos con la aportación causal de todos

08/05/2012
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Se estima el recurso interpuesto y se condena a los acusados como coautores de un delito de homicidio doloso del art. 138 CP, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad de abuso de superioridad y actuar a causa de la grave adicción a drogas tóxicas. Queda probado que los acusados, puestos de común acuerdo, se abalanzaron sobre la víctima y le golpearon brutalmente, que algunos de ellos portaban arma blanca, sabiéndolo todos, y que podían ser usadas por quienes las portaban, y que uno de ellos, con ánimo de matarle, clavó una navaja a la víctima causándole lesiones que determinaron su muerte.

Iustel

Todo ello implica que la autoría debe imputarse sobre todos los acusados pues a la realización del delito se llegó conjuntamente por la concurrencia de diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común y que fueron decisivas en el resultado de la acción. No concurre la agravante de alevosía ya que su esencia radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada; en este caso, no hay una situación de sorpresa en la víctima, sino una situación de persistencia en la pelea que era esperable por ella cuando salió del local en el que se inició el altercado, y, además, cuando fue mortalmente apuñalada se encontraba en compañía de otras personas que procuraron su defensa. Emite voto particular el Magistrado Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1385/2011, de 22 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10938/2011

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, por José Ramón e Fermina representados por la Procuradora D.ª Soledad Valles Rodríguez y por Miguel Ángel representado por la Procuradora D.ª Luisa Bermejo García, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 7 de febrero de 2011 que estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Miguel Ángel, Benjamín y Demetrio y Federico, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 30 de junio de 2010, que les condenó por un delito de asesinato. Han intervenido como partes recurridas Benjamín, representado por la Procuradora D.ª María del Mar Montero de Cozart Millet, Federico representado por el Procurador D. Luis de Argüelles González y Demetrio representado por el Procurador D. Francisco Javier Pozo Calamardo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Chiclana de la Frontera instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado, n.º 1/2005 contra Miguel Ángel, Benjamín, Federico y Demetrio, por un delito de asesinato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, tramitado con el n.º 2/2007, que con fecha 30 de junio de 2010, dictó sentencia que fue recurrida en apelación penal n.º 31/2010, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2011, con los siguientes hechos:

"Tercero.- Con fecha 30 de junio de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente: El Jurado ha declarado expresamente probados los siguientes hechos: Sobre las 3:15 horas del día 7/05/2005 los acusados Miguel Ángel, Demetrio, Federico y Benjamín se encontraban juntos en el Pub Bongo Bahía sito en la C/ Balcón de la Bahía s/n de la localidad de Medina Sidonia, Cádiz. Algunos de los acusados portaban un arma blanca con conocimiento cada uno del arma que llevaba el otro, aunque sólo dos de las armas han resultado identificadas: una navaja de tipo mariposa que se abre hacia fuera por ambos lados, quedando una hoja de doble filo al descubierto en su parte central y que abierta mide 22 cm. de largo distribuidos en 10 cm. de hoja de doble filo y 12 cm de mango y otra navaja plegable con cachas de madera de hoja monocortante de 87 mm. de longitud. En el interior del local se encontraban también Tomás, alias Largo, Pedro Antonio, alias Macarra y Anselmo ( Palillo ).- El acusado Federico se puso a jugar al billar y una de las bolas saltó fuera de la mesa impactando contra Anselmo quien recriminó a Federico su acción originándose una discusión entre ambos en la que se dieron manotazos y forcejeos y en la que también intervinieron los demás acusados, actuando Pedro Antonio, Tomás y Máximo para separarlos finalizando cuando Pedro Antonio cogió a Anselmo y ambos salieron del bar para calmar los ánimos.- Tras unos minutos fuera del bar, volvieron a entrar momento en que el acusado Federico le dijo a Anselmo "te voy a partir los dientes" lo que provocó de nuevo una pelea entre ambos en la que intervinieron los acusados de un lado y del otros Anselmo, Tomás y Pedro Antonio quienes intentaban defenderse, pelea que consistió en golpes y puñetazos sin que en la misma se utilizaran vasos ni botellas ni tacos de billar, más allá del ánimo intimidatorio y que se prolongó hasta que el propietario del Pub los echó del local.- Los cuatro acusados fueron los primeros en salir del bar y posteriormente José Ramón, momento en que los cuatro acusados puestos previamente de acuerdo para hacerle daño se abalanzaron violentamente sobre él y comenzaron a golpearle brutalmente, dándole patadas y golpes por todo el cuerpo, principalmente por la cabeza, una vez que éste estaba ya en el suelo; así, Federico golpeó con sus puños incesantemente a Anselmo al igual que lo hacía Benjamín al tiempo que Demetrio utilizaba sus botas de montaña para dar patadas y Miguel Ángel golpeaba con sus puños y patadas.- A continuación Miguel Ángel sacó o cogió una navaja cuya existencia era conocida por todos los acusados, así como la posibilidad de utilizarla, y con ánimo de matar apuñaló a Anselmo ocasionándole una herida incisa de 1,5 cms. De longitud en hemotórax izquierdo a 4 cms. medial de la aureola mamaria, y a 2 cms. por debajo de ésta, momento en que éste fue socorrido por Tomás y Pedro Antonio quienes, sin ánimo de lesionar, cogían a los acusados para quitárselos de encima a Anselmo, iniciándose forcejeos entre ellos y los acusados que huyeron del lugar en el coche en el que habían viajado hasta Medina diciendo Miguel Ángel al acusado Federico que debían irse porque había clavado la navaja a un chico de camisa blanca al tiempo que también se iban Demetrio y Benjamín a los que Miguel Ángel les dijo " veámonos de aquí que le ha pagado a uno una puñalada".- Estando fuera del bar Anselmo era atacado por los acusados que lo tenían acorralado no pudiendo defenderse del ataque de éstos y quedando por completo a merced de los mismos.- Como consecuencia de estos hechos Anselmo falleció, resultando la causa de la muerte la herida cardiaca incisa de 1,5 cm. de longitud, en hemotórax izquierdo a 4 cm. medial de la areola mamaria y a 2 cm. por debajo de ésta, causada con arma blanca si bien la inmediata hemorragia subaracnoidea sufrida en la masa encefálica consecuencia de los golpes y patadas participó de forma mediata en el mecanismo de la muerte. También sufrió las siguientes lesiones: -Herida incisocontusa en región frontoparietal derecha de 3 cm. de longitud.- En la región cervicofacial presentaba los siguientes focos contusivos: 1.- En la región cervical posterior, con un foco contusito de forma rectangular de 2,5 x 1cm. y dos erosiones paralelas de 2 cm. de longitud; 2.- En la región supraciliar izquierda de 1,5 cm. aproximadamente; 3.- En la región supraciliar derecha, de 3,5 x 2, ovalada; 4.- Región ciliar externa derecha, de 1,5 cm. lineal y otra de 1 cm. lineal; 5.- Región frontoparietal izquierda, redondeada, de 3,5 x 2 cm; 6.- Región frontal derecha de 2 x 1,5 cm, lineal; 7.- Aleta nasal izquierda, de 1,5 cm. lineal; 8.- Mucosa labial, con dos heridas: sufusión hemorrágica en línea media superior y en -En el tórax y miembros superiores: 1.- Contusión en región esternoclavicular, de aproximadamente 3,2 cm de diámetro; 2.- Lesión en región radial derecha y región costal derecha. 3.- Cuatro erosiones-excoriaciones, circulares, de 1,5 cm, que guardan cierta simetría entre sí, en región dorsolumbar. 4.- Dos focos contusivos en la región escapular derecha. -En los miembros inferiores: 1.- Dos lesiones en la región tibial anterior derecha, una superior y otra inferior, de 1,5 cm. y 3,5 cm. de longitud respectivamente. 2.- Tres lesiones en la región tibial izquierda, de 1,5 cm.; 1cm. y 1 x 0.5 cm. de diámetro.-En el momento de producirse la pelea Miguel Ángel había consumido distintas bebidas alcohólicas, hachís y cocaína lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas. Una vez ingresó en prisión el acusado Miguel Ángel se integró en el denominado "Proyecto Hombre" de deshabituación de drogas, en el cual permanece hasta la actualidad, con evolución satisfactoria y abstinente de consumo hasta hoy.-En el momento de producirse la pelea Federico había consumido distintas bebidas alcohólicas, hachís y cocaína lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas y Benjamín y Demetrio se encontraban bajo los efectos de estupefacientes y alcohol.- Como consecuencia de estos hechos Tomás sufrió una contusión en la mano derecha, la cual requirió para su curación una primera asistencia facultativa consistente en inmovilización y tratamiento sintomático, habiendo invertido en su curación 10 días, siendo todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.- Como consecuencia de estos hechos Pedro Antonio sufrió policontusiones, que requirieron para su curación una sola primera asistencia facultativa y un tiempo de 10 días, que fueron impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.- Anselmo dejó a su muerte como parientes más próximos a sus padres, D. José Ramón y D.ª Fermina, así como a su novia Doña Sara."

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel, Benjamín, Federico y Demetrio como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia de alevosía y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de actuar a causa de su adicción a las drogas a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión a cada uno de ellos, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, y que indemnicen conjunta y solidariamente a José Ramón e Fermina en la suma de cien mil euros a cada uno de ellos y debo condenar y condeno a Federico como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones en la persona de Pedro Antonio a la pena de dos meses de muta a razón de 12 euros por cuota y a que indemnice a Pedro Antonio en la cantidad de 250 euros por las lesiones sufridas así como condeno a los acusados a que paguen por partes iguales las costas de este juicio, incluidas las de las acusaciones particular y popular y debo absolver y absuelvo a Miguel Ángel, Benjamín y Demetrio de las dos faltas de lesiones por la que venían siendo acusados y a Federico de la falta de lesiones en la persona de Tomás.- Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos.- Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que han sufrido los acusados por razón de esta causa ratificando el mantenimiento de su situación de prisión acordado en auto de 22 de junio de 2010.- Se decreta el comiso definitivo de las navajas y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto". (sic)

SEGUNDO.- El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados Federico, Desiderio, Benjamín, Demetrio y Miguel Ángel, contra la sentencia de 30 de junio de 2010 dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, debe revocar y revoca parcialmente dicha sentencia en el sentido de:- Absolver a Federico, Benjamín, Demetrio del delito de asesinato por el que venían acusados, y condenarlos como autores de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal, a la pena de dos meses de multa, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la obligación de indemnizar solidariamente a los herederos de Anselmo en la cantidad de tres mil euros.- Absolver a Miguel Ángel del delito de asesinato por el que venía acusado, y condenarlo como autor responsable de un delito de homicidio doloso previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de actuar a causa de su adicción a las drogas y la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años y seis meses de prisión, además de las accesorias y de la responsabilidad civil que ya se le impuso en la sentencia apelada.- Imponer a Miguel Ángel el pago de las costas causadas en la primera instancia por el delito de homicidio, y a Federico, Benjamín, y Demetrio, el pago de las causadas en la primera instancia por la falta de lesiones, conforme a su régimen propio; sin condena al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.- Con confirmación del resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no hayan sido impugnados ni revocados.- A los condenados le será de abono el tiempo por el que hayan estado privados de libertad por esta causa, conforme al régimen propio de cada una de las penas impuestas.- Líbrese exhorto, por el medio más rápido, a la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, remitiéndole copia testimoniada de esta sentencia, a fin de que se proceda a la notificación de la misma a los acusados Federico, Benjamín y Demetrio, que se encuentran internos en el Centro Penitenciario de Algeciras, y una vez que señalen un domicilio conocido en España y contraigan la obligación de presentarse ante el Juzgado del domicilio que designen los días 1 y 15 de cada mes, se proceda en el mismo día de hoy a poner en libertad provisional por esta causa a los referidos acusados, dirigiendo al efecto el correspondiente mandamiento al indicado Centro Penitenciario; y una vez efectuado comuníquese a esta Sala.- Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararan recursos de casación, por los procesados y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 617 e inaplicación indebida de los arts. 138 y 28 del CP en relación a Federico, Benjamín y Demetrio.

Recurso de Miguel Ángel

1.º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva).

2.º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.2 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes).

3.º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a no declarar contra sí mismo).

4.º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE (derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva).

5.º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

6.º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

7.º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

8.º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 154 del CP.

9.º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 142.1 del Código Penal.

10.º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.2 del CP.

11.º.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 22.2 del

CP.

Recurso de José Ramón e Fermina

1.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 139.1 del CP.

2.º y 3.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 139.1 del CP (2.ª) y/o del art. 138 del mismo Cuerpo Legal (3.º), respecto de los acusados Federico, Benjamín y Demetrio.

4.º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 148.1 del CP.

5.º.- Por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts 48 y 52.1 a ) y b) de la LOTJ.

6.º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CR (derecho a un proceso con todas las garantía y a la tutela judicial efectiva).

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de diciembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

PRIMERO.- 1.- En su único motivo el Ministerio Fiscal interesa que sean condenados como autores de un delito de homicidio los acusados absueltos en la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que revocaba la dictada por el Tribunal del Jurado, y en la que aquéllos eran condenados como autores de un delito de asesinato. En consecuencia interesa que se deje sin efecto la condena impuesta por el citado Tribunal Superior de Justicia a título de falta prevista en el artículo 617 del Código Penal.

Funda su pretensión el Ministerio Fiscal en que los hechos tal como fueron declarados probados por el Jurado son suficientes para concluir que los acusados absueltos respondan por el resultado producido de consuno (homicidio), o, al menos, por las lesiones que se hubieran causado de no haberse producido la muerte.

Y alega asimismo que la motivación dada (por el Jurado) para hacer la declaración de lo probado es suficiente.

Estima que el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al cual se acoge, autoriza a revisar en casación "la inferencia sobre el ánimo que guiaba a los tres acusados recurridos".

E incluso que tal revisión no reclama oír directamente a los acusados. Porque el debate del recurso se circunscribe a una mera cuestión jurídica -lo que le aleja de las exigencias de la actual doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho de defensa al respecto- y porque, en este concreto caso, la condenado recaería ex novo, sino que resultaría del control sobre las razones dadas por el Tribunal Superior de Justicia al decidir en apelación revocando la condena de la primera instancia

2.- La sentencia dictada en apelación, que es la recurrida ante nosotros en casación, estimó los tres primeros motivos del recurso interpuesto por D. Benjamín, el segundo y tercero de la apelación formulada por Demetrio y el segundo de la que propuso D. Federico.

Para decidir tal cuestión el Tribunal Superior de Justicia parte del análisis de la suficiencia de la motivación del veredicto emitido por el Jurado sobre un elemento concreto de los que justificaron la condena: que los "cuatro acusados, puestos previamente de acuerdo para hacerle daño se abalanzaron violentamente sobre José Ramón y comenzaron a golpearle brutalmente".

Pese a proclamar -fundamento jurídico tercero de la sentencia de apelación- que el Magistrado Presidente debería haber devuelto el veredicto por ser insuficiente su motivación, en cuanto a ese particular del relato fáctico que proclama probado, no decide declarar la nulidad ya que la falta de motivación se refiere a aspectos fácticos que no considerará "a la postre" decisivos. Y ello porque, aunque se estimase por el Jurado que resultaran probados "cada uno de los puntos de hecho de las acusaciones", no cabría la condena como coautores de homicidio de los tres citados apelantes "que no clavaron materialmente la navaja en el cuerpo de la víctima".

La sentencia de apelación reprocha a la sentencia de la instancia que se efectuara una reconstrucción del relato fáctico por la Magistrada Presidente para justificar la imputación recíproca del resultado a los apelantes y al otro penado, pero añadiendo datos de hecho ausentes del veredicto, como la existencia de un plan (aunque sobrevenido) que suponía la aceptación del resultado al cual habrían contribuido cada uno eficazmente llegando a tener el dominio del hecho no impidiendo lo que estaba en su mano.

El reproche a la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado se funda en la afirmación de que al Jurado ni siquiera se le preguntó sobre si los acusados acudieron al lugar con ánimo de pelea, ni si alguno hizo ostentación de arma alguna, ni si los tres recurrentes citados vieron al coacusado D. José Ramón sacar navaja, por lo que no se cuestionó al Jurado sobre la posibilidad de que los tres citados coacusados estuvieran en disposición de impedirle el uso.

Por ello la atribución de coautoría que efectúa la sentencia del Tribunal del Jurado carece, según la aquí recurrida, de apoyo en el relato fáctico proclamado por el Jurado. Y revoca su decisión, declarando que procede la absolución.

3.- En consecuencia la cuestión que se plantea en esta casación es precisamente establecer si procedía la revocación de la sentencia del Tribunal del Jurado porque, según los hechos declarados probados por el Jurado, resultaba infringido el artículo del Código Penal que tipificaba el asesinato en cuanto imputado a los tres apelantes.

Si la respuesta fuera que tal revocación no procedía, por esa razón, deberá establecerse cual es la consecuencia de ello, dado que, el Tribunal Superior de Justicia, tacha de insuficiente la motivación del veredicto, en cuanto a los hechos que afectan a los citados acusados.

SEGUNDO.- 1.- Comenzaremos por examinar si la justificación de la sentencia del Tribunal de instancia supuso o no una indebida reconstrucción por la Magistrada Presidenta del relato histórico hecho por el Jurado y, si el que se incluyó en el veredicto bastaba para justificar la condena que impuso el Tribunal del Jurado.

La declaración del hecho probado, tal como la proclama el Jurado, contiene estas esenciales manifestaciones: a) que medió acuerdo entre los cuatro acusados para hacerle daño a la víctima; b) que los cuatro acusados se abalanzaron sobre la víctima y le golpearon brutalmente; c) que algunos de ellos portaban arma blanca, sabiéndolo todos y que también sabían que podían ser usadas por quienes las portaban y d) que uno de ellos, José Ramón, con ánimo de matarla, clavó una navaja a la víctima causándole lesiones que determinaron su muerte.

Ciertamente esa narración, que es aún más prolija en el veredicto, resulta luego ampliada con circunstancias añadidas en la exposición que hace la Magistrada Presidenta al motivar la sentencia.

2.- No obstante, prescindiendo de lo que se añadió en tal ocasión, aquellos cuatro esenciales enunciados configuran los componentes históricos que reclama la conclusión jurídica de autoría que se imputaba a los cuatro acusados en la sentencia del Tribunal del Jurado.

Ciertamente la imputación de autoría no es tributaria exclusivamente de una descripción empírica de aconteceres o datos estrictamente fácticos. El presupuesto al que el artículo 28 del Código Penal condiciona la consideración de un sujeto como autor del delito pasa por un juicio de valor de naturaleza por tanto diversa al dato descrito.

Sobre tal juicio de valor es también preguntado el Jurado y sobre el mismo se manifiesta cuando, fuera de las cuestiones relativas al hecho, en apartado diverso del veredicto se le pregunta sobre la culpabilidad del acusado. Cuando a esa pregunta da una respuesta única, el Jurado exterioriza el resultado conjunto de diversos juicios de valor. No solamente los atenientes al juicio de antijuridicidad (valorar si considera que, dados los hechos, el sujeto ha actuado antijurídicamente y no realizando actos respecto de los cuales cabe predicar causas de justificación) o culpabilidad (valorar si, dados los hechos, el sujeto debe ser o no excusado), sino también los juicios normativos que reclama la atribución de autoría, como puede ser el ínsito en la imputación objetiva del resultado en lo relativo a la causalidad en el caso de autor único o, en lo que ahora importa, la afirmación de que el resultado es imputable a los plurales sujetos que contribuyeron al mismo de manera plural pero específica y diferenciada.

Al ámbito de ese juicio de valor, que no afirmación histórica, ha de referirse la conclusión sobre el eventual exceso de lo actuado por uno de los plurales sujetos en relación con lo que los demás asumieron en el pacto criminal.

Pues bien, en el caso que juzgamos, el Jurado, no solamente proclamó aquellas premisas históricas que, como veremos eran suficientes, sino que también respondieron que los acusados, todos ellos, eran culpables de dar muerte a la víctima. Es decir que no tuvieron por concurrente ningún exceso excluyente de autoría.

3.- Respecto a las hipótesis de plurales acometimientos se ha consolidado una reiterada doctrina jurisprudencial respecto a las circunstancias que justifican la consideración de todos los intervinientes como autores del delito cometido.

En la reciente STS de 21 de Junio del 2011 resolviendo el recurso n.º 2477/2010, con cita de precedentes, como la Sentencia de 27 de abril de 2005, y la de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ).

En consecuencia, basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En la STS de 14 de Julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sin algama. Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de Diciembre del 2010 resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho. Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

Decíamos en la Sentencia TS 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, "aunque admitiéramos que el ““pactum sceleris”“ entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que ““el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya ““a priori”“ todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales”“, pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el ““iter”“ del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 se indica que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

4.- La descripción de los hechos, a que antes aludimos, satisface todas esas exigencias que requiere la consideración de autoría respecto a los sujetos que llevaron a cabo las aportaciones que en la misma se indican.

Y ello incluso en la versión sintética que hemos expuesto, más reducida que la del objeto del veredicto y, desde luego, sin necesidad de los añadidos que expresó la Magistrada Presidente en su función de motivar la sentencia.

El acuerdo entre los cuatro acusados se refleja en el hecho probado al indicar que los cuatro decidieron el acometimiento brutal que llevaron a cabo. Ciertamente, dice el hecho probado, para causar un daño genérico a la víctima. Y aunque este daño inicialmente no se define. El hecho probado, plegado al objeto del veredicto, subraya que actuaron los cuatro violenta y brutalmente. Y se cuida de señalar que algunos de ellos portaban arma blanca y cada uno era consciente de la que llevaban los otros. En el curso de esa agresión se produce la herida mortal por uno de ellos. La sentencia especifica que fue el acusado D. José Ramón, pero ello resulta poco determinante, ya que la responsabilidad plural concurriría cualquiera que fuese el individuo de los cuatro que asestase dicha puñalada.

En efecto, como con corrección argumentaba la Magistrada Presidente en la sentencia del Tribunal del Jurado, esa acción, de no ser la conjuntamente decidida era, al menos, previsible necesariamente para los cuatro acusados dados los antecedentes de pelea previa y acometimiento conjunto por quienes eran portadores de las citadas armas. Y la contribución de todos, usaran o no el arma, era decisiva porque fue la conjunta acción la que permitió el control de la víctima neutralizando, no solo la defensa que ella pudiera intentar, sino incluso la que los demás testigos intentaron inútilmente.

Por ello disentimos de la valoración hecha por el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida ante nosotros y estimamos el motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- 1.- Confirmada la suficiencia de la decisión del Jurado para que la sentencia pudiera asumir la coautoría de los cuatro acusados, hemos de convenir que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no fue correcta al revocar dicha sentencia en cuanto fundada en la excluida insuficiencia del veredicto.

Pero ello reconduce la cuestión a la de la suficiencia de la motivación de la decisión de condena impuesta por la sentencia del Tribunal del Jurado.

2.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia (FJ tercero) proclama dicha insuficiencia pero obiter dicta, sin hacer de la misma la ratio decidendi de la revocación de la sentencia apelada que lleva a cabo. Incluso llega a desestimar expresamente los motivos de apelación primero de D. Federico y noveno de D. José Ramón que instaban la nulidad por dicha causa.

Esa desestimación de la apelación es objeto de recurso de casación por D José Ramón, por lo que al tratar tal impugnación volveremos sobre la cuestión de la suficiencia de la motivación. Pero no por D. Federico, y, menos aún por los absueltos D. Demetrio y D. Benjamín, que ni siquiera formularon tal impugnación en la apelación.

D. Demetrio, inicialmente penado y absuelto en la apelación, instó la nulidad del veredicto pero bajo otro fundamento: la denegación de un interrogatorio a los testigos sobre sus retractaciones en juicio oral respecto a declaraciones precedentes. La absolución, como en el caso anterior, fue dictada por no considerar el Tribunal Superior de Justicia que los hechos probados autorizaran la atribución de coautoría. La nulidad que pedía ese penado fue reconocida en la apelación (FJ tercero). Pero también obiter dicta. Pese a que tal acusado, absuelto, no ha planteado en casación esa desestimación de la pretensión de nulidad, en la medida que compartida por el penado D José Ramón, que la reitera como motivo de su casación, determinaremos la corrección de la sentencia recurrida en tal aspecto cuando volvamos sobre el recurso de ese penado.

En todo caso el recurso del Ministerio Fiscal impugna también ambas consideraciones obiter dicta de la sentencia recurrida, lo que exige que sea objeto de nuestro examen y decisión, por más que los citados acusados absueltos no la hayan formulado.

3.- En todo caso debe quedar ahora ya establecido que ha de ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal, en cuanto denuncia que los hechos probados justifican la condena de los acusados absueltos como coautores del delito de homicidio,

Dado que tal estimación supone la condena de los tres acusados que habían sido absueltos en la sentencia de apelación, resulta necesario también hacer dos consideraciones generales, aludidas en el recurso del Ministerio Fiscal:

La primera sobre la puesta en cuestión del cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para controlar en casación la concurrencia de los elementos subjetivos del delito imputado. El problema se suscita acerca de la naturaleza del elemento subjetivo del tipo desde la referencia taxonómica que diferencia entre lo empírico, histórico o descriptivo, por un lado, y lo normativo o constitutivo de juicios de valor, por otro.

Como dice de manera poco dudosa la sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011, que declara vulnerado el derecho a un juicio justo (artículo 6.1 de la Convención) por la resolución jurisdiccional española, en el caso Almenara Álvarez, la "Audiencia provincial no se limita a una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se ha pronunciado sobre una cuestión de hecho, a saber, la intencionalidad de la demandante en el momento de vender algunos bienes inmobiliarios, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de primera instancia". Y advierte que ello ocurre porque no solo ha tenido en cuenta el elemento objetivo del delito, sino que ha "examinado las intenciones y el comportamiento de la demandante y se ha pronunciado sobre la existencia de una voluntad fraudulenta por su parte". Y culmina diciendo que "las cuestiones tratadas eran esencialmente de naturaleza factual".

Es precisamente esa premisa conceptual la que abre la puerta a determinadas exigencias del derecho de defensa y, en el caso del TEDH a que se considere que, al haber examinado aquellas cuestiones, sin audiencia directa del acusado, se actuó de manera no aceptable en una sociedad democrática o, si se quiere, con vulneración del derecho a un juicio justo.

Reproche a España que no se excluye cuando el órgano jurisdiccional que revisa la decisión absolutoria es el Tribunal Supremo. Así se refleja en la sentencia de dicho TEDH del pasado día 22 de noviembre de 2011 en la que se parte de que el Tribunal Supremo se pronunció sobre circunstancias subjetivas del acusado -consciencia de ilegalidad de los documentos que aquel autorizó y voluntad fraudulenta (dolo eventual)- y prescribe nuevamente el tribunal europeo que "cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación de acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". Lo que requería la valoración directa del testimonio del acusado, sin que haya sido suficiente la vista oral del recurso ante el Tribunal Supremo con intervención del Letrado del acusado.

Doctrina ésta que, sin duda, debe hacer que se reconsidere alguna doctrina jurisdiccional, incluida alguna constitucional, española respecto a la naturaleza de dichos elementos subjetivos como la voluntad de defraudar o la intención de matar. En el sentido de que la revisión que lleva a la exclusión de ese elemento subjetivo del tipo en caso de condena debe canalizarse a través de la alegación de vulneración de la presunción de inocencia, y la queja por las acusaciones de su exclusión con la consiguiente absolución del acusado, solamente tiene cabida mediante la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva si cabe predicar de tal exclusión arbitrariedad o insuficiente motivación. En definitiva elementos subjetivos, como la intencionalidad del autor del hecho, son afirmados, o negados, como consecuencia de una inferencia. Y la inferencia difiere conceptualmente de los juicios de valor. Por eso el tratamiento procesal y constitucional de tales elementos subjetivos ha de ser el propio de los hechos. De cualesquiera otros hechos.

La segunda cuestión es si, en el caso del recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo una apelación contra la del Tribunal del Jurado, reviste alguna especialidad en cuanto a la doctrina constitucional afortunadamente consolidada en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa.

Al respecto, atendiendo al caso que juzgamos y al recurso del Ministerio Fiscal, es claro que no se pretende de la casación que lleve a cabo una valoración de los medios de prueba personal para determinar si su resultado autoriza la inferencia que afirma los elementos del tipo de homicida.

Lo cuestionado es si esa valoración, ya efectuada por quien recibió dicha prueba, es decir por el Tribunal del Jurado, ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que ante nosotros se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y no la de aquel Tribunal del Jurado.

Pues bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado.

Recurso de Miguel Ángel

CUARTO.- Comenzaremos examinando aquellos motivos que, bien denunciando infracción de preceptos constitucionales, bien defectos en el ámbito de la legalidad ordinaria, acaban solicitando la nulidad de lo actuado y la celebración de nuevo juicio.

Y lo examinaremos recordando que la resolución ante nosotros recurrida no es la que dictó el Tribunal del Jurado, sino la que dictó el Tribunal Superior de Justicia que entendió de la apelación contra aquélla. Siquiera eso nos obligará a examinar la primera de las sentencias, en cuanto tema de debate de la apelación y en la medida necesaria para estudiar la corrección de la sentencia que decide ésta.

1.- El primero de los motivos, alega como fundamento la falta de motivación del veredicto. El reproche se centra en la motivación del veredicto, que es incumbencia del Jurado, aunque en la exposición del motivo se extienda al Tribunal del Jurado. Justifica la impugnación en la indefensión que para el acusado deriva de esa falta de motivación, pues, al no exponerse las razones del veredicto, se dificultaría la posibilidad de impugnación, que pasa por la crítica de aquéllas.

El cuarto de los motivos tiene el mismo fundamento que el anterior, siquiera bajo el específico reproche de que la falta de motivación deriva de una no adecuada conformación del objeto de dicho veredicto. Se viene a argumentar que la propuesta en bloque del hecho a declarar probado y la correlativa evitación de una propuesta fraccionada y secuencial, es lo que ha impedido que la respuesta del Jurado, al no haber sido conducida a través de esas plurales y separadas propuestas, no exteriorice el iter de conformación de su decisión.

2.- Es reiterada la doctrina constitucional que vincula la exigencia de motivación de las resoluciones jurisdiccionales al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Al respecto basta citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/2004 del 20 de diciembre, que recoge la doctrina ya previamente proclamada diciendo: la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6)." (FJ 6).

La especificidad de la motivación en las sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza -indiciaria o directa- de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado o no el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca.

Y adviértase que el defecto ha de venir revestido de las condiciones necesarias para que pueda considerarse que tiene relevancia constitucional. Solamente si es así cabe su planteamiento en casación. La mera infracción legal de lo dispuesto en el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no es denunciable en casación. Así lo entiende el propio recurrente cuando invoca el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cauce a su pretensión.

3.- La indicada diversificación de funciones, reflejada en el contenido de los artículos 3 y 4 de la ley orgánica del Tribunal del Jurado, tiene una de sus más trascendentes consecuencias en la imposición al Magistrado Presidente de la obligación que describe el artículo 70.2 de la ley reguladora. Se trata, adviértase, de una obligación circunscrita al caso de sentencia de condena. Y cuyo entendimiento exige recordar, a su vez, la otra obligación del Magistrado Presidente regulada en el artículo 49 de la misma ley. Así como, finalmente, que el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, cuando es condenatoria, no admite otro debate sobre la declaración de hechos probados que el relativo a si dicha declaración vulnera o no la garantía constitucional de presunción de inocencia. (artículo 846 bis c) apartado e) "...porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta").

El sistema legal implica pues las siguientes secuencias en el procedimiento:

1.ª.- La no disolución del Jurado. Una vez concluida la práctica de la prueba y emitidos los informes por las partes, aunque ninguna de éstas lo solicite, el Magistrado Presidente debe valorar si de aquélla resultan elementos suficientes para que, si el Jurado declara probados los hechos que describirá el Magistrado Presidente en el objeto del veredicto, tal veredicto no vulnere la garantía constitucional de presunción de inocencia. Solamente en ese caso autorizará la continuación del procedimiento con intervención del Jurado.

Los motivos que llevan al Magistrado Presidente a esa conclusión no son expresados aún en tal momento.

2.ª.- La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación de probados tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia.

3.ª.- La estructura del apartado histórico del objeto del veredicto, en lo que concierne al hecho principal, varía según su afirmación sea tributaria de prueba directa o de prueba indiciaria, según matiza el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en su párrafo 1. a). En todo caso el hecho principal (cada uno de los hechos principales) deberá reunir todos los datos de hecho sin los cuales no podría tenerse por aplicable el tipo penal imputado y no debiera recoger ningún dato cuya exclusión sea intrascendente a tales efectos. No cabe equiparar cada uno de esos datos con el hecho que conforman en su conjunto. De ahí la irrelevancia de que alguno o algunos de aquéllos merezcan respuesta negativa, mientras los demás la merezcan positiva Porque -de respetarse adecuadamente tal regla- bastará que uno de ellos sea rechazado para que deba entenderse por rechazado el hecho en su totalidad. Sin embargo, en el específico caso de que la afirmación de ese hecho sea fruto de la toma en consideración de la prueba indiciaria, será preceptivo hacer preceder la formulación del hecho principal de la de los hechos desde los cuales se infiera aquél. Esta previsión normativa es funcional a la exigencia de motivación, puesta al cuidado del Magistrado Presidente. Al conformar el objeto del veredicto está haciendo ineludible la exteriorización de un elemento básico de valoración probatoria allí donde el Tribunal Constitucional la había hecho más acuciantemente necesaria: en los casos de enervación de la presunción de inocencia mediante prueba indiciaria

4.ª.- El Jurado puede declararlos no probados, no obstante ser también acorde con la garantía citada el veredicto que los declarara probados. Cualquiera que sea el sentido de su decisión deberá exponer los elementos de convicción a los que ha atendido haciendo sucinta explicación de las razones para declarar un hecho como probado o como no probado.

5.ª.- En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto.

No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado. Y el no hacerlo da lugar a un específico motivo de apelación: el previsto en el artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo in fine. Esa y no otra es la función que cumple la obligación de motivar el veredicto por el Jurado.

6.ª.- Pese a lo que se ha dicho en alguna ocasión, las sucintas razones son más exigibles al Jurado cuando el veredicto excluye declarar probados los hechos que el Magistrado entendía que podían ser afirmados de manera respetuosa con la presunción de inocencia.

4.- Desde esta concepción del sistema de enjuiciar del Tribunal del Jurado -y no solamente del Jurado- debemos ahora examinar las quejas que se formulan por el recurrente en el particular relativo a la motivación de la decisión que le condena. Atendiendo precisamente al cumplimiento de las citadas exigencias en el orden que dejamos expuesto.

1.- La Magistrada Presidenta decidió no disolver el Jurado. Y ello lo hizo en virtud de su valoración probatoria, de expresión aplazada entonces, pero expuesta luego en la sentencia.

No se trata en este motivo de la casación de considerar si tal motivación es suficiente para tener por respetada la garantía de presunción de inocencia y, en consecuencia, para tener por correcta la decisión de no disolución del Jurado. Esa cuestión la abordaremos al examinar otros motivos del recurso (los número 6 y 7). Basta ahora decir que el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal del Jurado, por más que con no pocas oscuridades conceptuales acerca del objeto de la motivación, da cuenta harto abundante de los elementos probatorios que el Tribunal, y no solamente el Jurado, tomó en consideración. Por ello ninguna indefensión puede protestar la parte. Allí tuvo el material sobre el que poder articular sus impugnaciones.

2.ª.- Para conformar el hecho principal la Magistrada Presidenta, no solamente no los aglomeró indebidamente en un bloque, sino que lo escindió en tres enunciados. Ciertamente ofreciendo alternativa en lo relativo a la autoría. Pero separando, incorrectamente, el comportamiento previo (apartado primero y segundo) la acción directamente homicida (apartados tercero, y cuarto) y su resultado (apartado sexto). Tal propuesta acarreaba el riesgo de que, de proclamarse probado el apartado primero o segundo, pero no el tercero o cuarto, o incluso el sexto, haría imprevisible la decisión de la Magistrada Presidenta a la hora de calificar tal hecho probado.

Ahora bien, a los efectos del motivo casacional que aquí estudiamos, en primer lugar debemos excluir el reproche de indebida acumulación en un bloque del enunciado que recoge el hecho principal, es decir el que da lugar a la calificación de homicidio, por ajustarse a la previsión legal.

Ciertamente la propuesta sometida al Jurado añadió múltiples datos de hecho cuya exclusión en nada afectaría a la decisión sobre el hecho principal y su calificación. Así las referencias a los incidentes previos a la brutal colectiva agresión seguida del apuñalamiento. Pero tal añadido, en lo que a la estructura funcional para la motivación, es irrelevante. Ninguno de esos datos constituyen hechos base desde los que el principal haya sido inferido. Por ello esa superfluidad no justifica el motivo de casación formulado.

Ciertamente el elemento determinante de las plurales alternativas que la Magistrada Presidenta formuló tienen su origen en las diversas hipótesis en cuanto a la imputación de autoría. (Enunciado segundo para excluir a Benjamín, y enunciado cuarto para dejar sin identificar la persona que materialmente apuñaló a la víctima). Lo que no habría evitado que todos, salvo Benjamín, en la hipótesis del enunciado segundo, hubieran sido considerados autores. De ahí que, al no tratarse de otras modalidades de participación, no parezca desechable la fórmula empleada por no ser de aplicación el apartado c) del artículo 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

3.ª.- La motivación expresada por la Magistrada Presidenta y el elenco de medios probatorios que el Jurado identifica como determinantes de su decisión son todos ellos medios de prueba directa de los hechos que se imputan a los acusados. No era por ello requerido que se hiciera una específica argumentación de inferencias a partir de hechos diversos del principal expuesto en el objeto del veredicto.

4.ª.- Precisamente por eso, cuando el Jurado identifica el medio probatorio del que deriva directamente su certeza sobre la verdad de la afirmación del hecho imputado, poco puede añadir a lo que la Magistrada Presidenta expone sobre la virtualidad de tal medio para enervar la presunción de inocencia. Las eventuales críticas que tal medio merezca y la contraposición a su eficacia probatoria del resultado de otros medios de prueba, o son trascendentes para la garantía constitucional de presunción de inocencia, y han quedado resueltas en la exposición de la Magistrada Presidenta (como estudiaremos al examinar el correspondiente motivo 6), o son intrascendentes respecto a aquella, en cuyo caso su omisión, cuando menos, carece de relevancia constitucional. Por lo que tampoco puede admitirse el motivo en este aspecto.

5.- Finalmente el examen del acta del veredicto, la lectura del fundamento jurídico quinto de la sentencia, y, en su caso, el acta del juicio, reportan al lector, incluso al que estuvo ajeno al juicio, información suficiente sobre cuales fueron las razones por las que el Jurado, y el Tribunal del Jurado, decidieron la condena del recurrente.

Lo cual hace no estimable el motivo en cuanto denuncia una vulneración de garantía constitucional de tutela judicial por falta de motivación que no cabe considerar justificada.

QUINTO.- 1.- En los motivos segundo y quinto se formula un mismo reproche, siquiera en el segundo dándole un alcance constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el quinto como infracción de mera legalidad, al amparo del artículo 850 1.º de la misma ley.

Se alega que a la parte se le denegó el uso de un medio probatorio constituido por la reclamación de los testimonios a que se refiere el artículo 34.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

La razón de la relevancia constitucional es la indefensión que para el recurrente supondría que "el Tribunal del Jurado no ha podido tener un conocimiento pleno de las contradicciones producidas entre las declaraciones de las partes y testigos en sede instructora y de plenario". Llega a exponer que así el Jurado no puede formar criterio de unas declaraciones que "no ha presenciado, ni leído u oído siquiera"

Y en el motivo quinto reitera que, al no haber facilitado a la parte tales testimonios la Magistrada Presidenta, según se le interesaba en el escrito de calificación provisional, se frustró la finalidad de tal pedimento de prueba que era "poder interrogar a los deponentes en el acto del plenario".

2.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, ahora recurrida ante nosotros, reconduce este motivo, entonces de apelación (décimo de los formulados por este mismo recurrente), a la cuestión de la suficiencia de la motivación. Y parece compartir la tesis del recurrente. Siquiera rechaza el motivo por estimar que tal defecto no debe dar lugar a la nulidad del juicio, sino a la revocación de la sentencia. O porque la falta de motivación está referida a aspectos fácticos que a la postre no resultan decisivos. Y ello porque el Tribunal Superior de Justicia decidió al final excluir como coautores a los que no apuñalaron materialmente a la víctima y no tiene por concurrente tampoco la alevosía. Y los defectos de motivación solamente se referirían a esos aspectos.

3.- No se puede compartir el criterio del Tribunal Superior de Justicia. La protesta del recurrente abarcaba otros aspectos que acabaron por justificar su condena. Vincular el defecto de motivación al quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba es un artificio que no puede justificar la pretensión de evitar la nulidad que aquel quebrantamiento impone en las causas penales, intervenga o no el Jurado.

Por ello hemos de examinar la protesta del recurrente aunque lleguemos a la misma conclusión de su desestimación.

Y procede ésta por las siguientes razones.

La primera que no cabe estimar quebrantamiento de forma allí donde la consecuencia jurídica objeto de protesta se debe a la improcedente actuación procesal de la parte y no a la del órgano jurisdiccional. En efecto, lo que el artículo 34.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado establece es la posibilidad de solicitar del Juzgado instructor los testimonios que indica. Es decir aquellos que, precisamente porque deben permanecer ajenos al conocimiento directo por el Jurado, no se remiten al Tribunal.

La segunda que la finalidad que el recurrente manifiesta procuraba alcanzar con su petición era que el Jurado pudiera conocer directamente de manera plena el contenido de esos testimonios. Olvida el recurrente que el uso autorizado de los mismos se reduce a su examen por quien preside el juicio oral a fin de decidir si acepta o rechaza las eventuales preguntas de las partes a medios probatorios personales, cuando esas preguntas partan de la premisa de que lo que manifiestan en dicho juicio se contradice con las declaraciones anteriores testimoniadas. Obsérvese que el artículo 46.5 de la ley orgánica del Tribunal del Jurado prohíbe expresamente la lectura de dichos testimonio. Es decir veta su conocimiento directo por el Jurado. En consecuencia la finalidad buscada por el recurrente era contraria a la configuración legal de la prueba en el juicio ante el Tribunal del Jurado.

Pero es que, a demás, la sentencia del Tribunal del Jurado (FJ quinto párrafo séptimo) advierte que la Magistrada Presidenta no apreció en las declaraciones de los testigos ninguna contradicción con lo declarado en la instrucción en cuanto a los elementos esenciales. Es decir que, de haberse presentado los testimonios a que se refiere el motivo, no se habrían autorizado las preguntas que pretendía el recurrente. Lo que hace irrelevante la supuesta indebida denegación de aportación de tales testimonios de declaraciones vertidas en la instrucción.

Finalmente el examen de las actuaciones, al amparo de la autorización que nos confiere el artículo 899 del al Ley de Enjuiciamiento Criminal permite constatar que, además, obran unidas al acta del juicio en la instancia testimonio de múltiples declaraciones vertidas en la fase de instrucción.

Por ello también se rechazan estos dos motivos.

SEXTO.- 1.- En el motivo tercero se denuncia un último quebrantamiento de forma que debería, según el recurrente, dar lugar a la nulidad del juicio con reposición de actuaciones para reiteración de aquél. La conformación del objeto del veredicto por la Magistrada Presidenta no incluyó enunciados relativos a la eventual consideración de las causas de exención por miedo insuperable y legítima defensa.

En ausencia de un motivo específico que dé cauce a tal pretensión en la casación, la parte eleva el alcance de la infracción a las de rango constitucional mediante la invocación de una genérica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia en su fundamento jurídico cuarto da respuesta a tal cuestión, que le fue planteada en el recurso de apelación. (motivo octavo del mismo aquí recurrente). Rechaza, con acierto, el argumento de la Magistrada Presidenta que justificó la exclusión en la no admisión de autoría por el acusado, estimando que solamente desde tal admisión cabe alegar causas de justificación. No obstante la razón dada para el rechazo de la apelación no diverge esencialmente del de la primera instancia. En efecto el Tribunal Superior de Justicia estima aceptable la exclusión de enunciados que denuncia el recurrente porque éste hizo una invocación final de las causas de exención "desprovistas de toda base".

3.- No cabe sin embargo establecer como regla del contenido del objeto del veredicto la consideración de suficiencia probatoria, cuando aquel concierne a una causa de justificación. Porque respecto a ese particular no existe el control preventivo que hemos advertido cuando se trata de enunciados sobre la imputación del hecho principal en función de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

No obstante otra razón hace no estimable el motivo alegado. La redacción del objeto en lo que concierne al hecho principal implica una exclusión por incompatibilidad, dado el modo concreto en que efectivamente se redactó, con la hipótesis fáctica soporte de aquellas causas de justificación alegadas por la defensa.

De tal manera que, la asunción del hecho en los términos así propuestos hacen rechazable por incoherente cualquier aceptación de hecho justificante por miedo o por defensa legítima. En consecuencia no era posible la doble propuesta, ni siquiera jerarquizada, por prohibirlo el artículo el artículo 52.1 a) apartado segundo de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. La inadmisibilidad de simultaneidad de uno y otro enunciado -principal y justificante- obliga a que solamente se incluya una de las proposiciones. Y, por otra parte, al proclamar el enunciado en términos que excluyen la posibilidad de justificación ha de convenirse en que ha sido dada la respuesta a la pretensión, lo que excluye la vulneración del derecho a la tutela judicial que se invoca en este motivo.

Y por ello también lo rechazamos.

SÉPTIMO.- 1.- En los motivos sexto y séptimo el penado aquí recurrente impugna la sentencia de apelación por estimar que debió revocar la del Tribunal del Jurado cuya declaración de hechos probados: a) vulnera la garantía de presunción de inocencia (motivo sexto) y b) incurre en error valorativo evidenciado por determinados documentos (motivo séptimo).

Se ampara el recurrente en el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la primera denuncia y en el 849.2 de la misma para la segunda.

Sin embargo, respecto a esa segunda queja, hemos de advertir, una vez más, que la sentencia que se recurre ante nosotros es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación. Y que en apelación no cabe alegar error en la valoración de prueba si no alcanza el defecto que el artículo 846 bis c apartado e) equipara a carencia de toda base razonable de la condena. No cabe pues en la sentencia de apelación resolver acerca de otro tipo de errores de valoración.

De ahí que en el caso que juzgamos lo que la sentencia recurrida examina en su fundamento quinto es si existió o no dicha vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y lo hace desde el contenido de esa garantía. Esa es pues la única cuestión que cabe discutir ahora cuando el objeto del recurso es precisamente y solo la sentencia de dicho Tribunal Superior de Justicia.

El penado recurrente concreta el reproche de error en la negación de que fuera él quien realizó la puñalada mortal a la víctima. Para justificar su negativa argumenta que la pericial sobre presencia de restos biológicos en las armas ocupadas demuestran que en la que usaba otro acusado (D. Federico ) tenía ADN compatible con su pertenencia a la víctima, y los que tenía la navaja del recurrente, compatibles con su ADN -reconoce no se ubicaban en la hoja de la misma. Además la pericial forense cuestiona que la herida mortal fuera causada con una navaja de doble corte, como era la suya. Y, finalmente, las diligencias instructoras "ab initio" apuntaban a que el encausado no fue el autor directo de la muerte del Sr. Anselmo (sic).

2.- Lo primero que cabe resaltar de la argumentación del motivo es que, lejos de negar que exista prueba que justifique la decisión sobre los hechos probados, la queja no va más allá de la protesta por falta de toma en consideración de esos otros elementos de prueba que enuncia en sus motivos sexto y séptimo.

Y, por otra parte, también hemos de resaltar que el único hecho cuya supresión postula es el muy concreto de haber sido el recurrente la persona que asestó la puñalada letal. Y estima que, por eso debe ser absuelto del delito de homicidio.

No niega su integración en el grupo de cuatro acusados y, si bien añade que éstos se enfrentaron a otro grupo de cuatro, no discute el relato de la sentencia en cuanto a que tras la actuación de aquel grupo en el que se integraba, se produjo la agresión letal. El recurrente, a la vista de la tesis mantenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia -que exonera a los que no realizaron la concreta acción de clavar la navaja a la víctima- parece entender suficiente limitar el debate del motivo a la imputación de esa acción.

Bastaría pues recodar aquí lo que dijimos respecto a esa tesis de la recurrida, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal, para comprender que, incluso estimando este motivo, la subsiguiente pretensión absolutoria no podría ser aceptada.

3.- Y tampoco la alegación de presunción de inocencia puede ser acogida tampoco en relación al dato de hecho concreto que se cuestiona.

Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia n.º 1198/2011 de 16 de noviembre y en la n.º 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso n.º 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Y que, por otra parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio, 576/2011 de 25 de mayo, 351/11 de 6 de mayo, 321/11 de 26 de abril, 255/11 de 6 de abril, 89/11 de 18 de febrero, 21/11 de 26 de enero, 22/11 de 26 de enero y 1161/ 2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1.º).- Puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2.º).- La revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

B) Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

4.- La sentencia del Tribunal del Jurado recoge la amplia argumentación expuesta por la Magistrada Presidenta, a quien incumbía hacerlo, que justificarían la eventual declaración por el Jurado de los hechos del objeto del veredicto como probados: la declaración de los otros tres acusados que refieren como el recurrente les manifestó que había pinchado a la víctima. La declaración de los testigos que ven marchar a los cuatro acusados y que al menos tres llevaban navajas y que hacían ostentación de ellas. Como dos testigos (D. Tomás y D. Pedro Antonio ) además de relatar incidentes previos dan cuenta de que los cuatro llevaron a cabo una brutal agresión mientras ellos intentaban liberar de la misma a la víctima sin lograrlo. Lo que ratifica también el testigo D. Máximo. Que los acusados D. Federico y el recurrente reconocen que portaban navajas. Incluso el recurrente reconoce que la "sacó" y que los demás la tuvieron a la vista.

Todo ese acervo probatorio no es objeto de debate en la sentencia ante nosotros recurrida. En ésta se refuta el amparo por la prueba pericial de la cuestión que el apelante hacía sobre el arma causante de la herida letal. Porque de la prueba forense no excluye decididamente que la navaja del recurrente causara la herida mortal, aunque, ciertamente, presenta como dudosa esa hipótesis y el Tribunal, sin embargo, la asume a la vista del resultado de aquellas otras declaraciones de los propios acusados. Y lo mismo cabe decir sobre la ubicación de restos biológicos de la víctima en sendas navajas del recurrente y del acusado D. Federico.

De conformidad con la doctrina constitucional antes expuesta, estimamos que los indicados medios probatorios, de intachable validez, justifican, tal como expuso la Magistrada Presidenta en la sentencia de primera instancia, y reitera el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia aquí recurrida, que fueran declarados probados los hechos tal como en aquellas resoluciones se hace. Como resultado de pruebas directas de indudable contenido incriminador que predican enunciados cuya veracidad se presenta como objetivamente aceptable desde cánones de lógica.

Y la argumentación que justifica esa conclusión es ampliamente expuesta tanto por la Magistrada Presidenta que valoró dichos medios de prueba antes de proponer el objeto del veredicto y lo expuso tras la emisión del veredicto, como por el propio Jurado que identifica dichos medios en el acta del veredicto, siendo el contenido de lo que los medios predican el que la Magistrada expone y del que el acta del juicio deja constancia.

Por el contrario la tesis alternativa no alcanza a suministrar buenas razones que justifiquen una duda razonable respecto a las conclusiones de la Magistrada Presidenta ni, por lo mismo, del Jurado.

Como dice la sentencia ante nosotros recurrida, la prueba pericial invocada (Srs. Victoriano y Benito ) admitieron "alguna posibilidad" de la hipótesis "no normal" de que la navaja bicortante produjera la herida que presentaba la víctima. Ni el lugar de la ubicación de restos biológicos de la víctima en la navaja del acusado excluye que fuera la causante de la agresión mortal pese a la ausencia de tales restos en la hoja. Desde luego aquella presencia indiscutida predica más bien lo contrario.

En este recurso de casación el penado quiere dar especial relevancia a las declaraciones previas al juicio y a su eventual contradicción con las emitidas en el juicio oral. La estrategia retórica adoptada no alcanza a justificar la alternativa razonable excluyente de responsabilidad. En primer lugar porque, como advierte la sentencia del Tribunal del Jurado, "las declaraciones de los testigos han sido claras y del signo manifestado y no se ha apreciado por esta magistrada presidente contradicciones con lo declarado en la instrucción en ningún elemento sustancial". Y así resulta incluso de la lectura de los particular es que el recurrente describe con premiosa literatura en su motivo.

Por otra parte, cuando lo que se cuestiona es la credibilidad de un testimonio por razón de la contradicción entre dos declaraciones de la misma persona, la opción de dársela a una u otra de las versiones es decisión que resulta ajena al ámbito de crítica que ampara la alegación de la garantía de presunción de inocencia. No cabe desde luego decir que la rectificación de un aspecto de una declaración anterior constituye sin más base razonable para dudar de la veracidad de la vertida en juicio oral y tachar de contrario a aquella garantía constitucional la tesis que acepta la versión de la declaración en juicio oral.

OCTAVO.- En el motivo octavo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del artículo 154 del Código Penal por no aplicación.

Se basa el motivo en que debió considerarse que el acusado se limitó a participar en una riña tumultuaria.

No cabe su estimación. En primer lugar porque no cabe solicitar la casación de la sentencia por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si para ello se argumenta desde premisas de hecho que difieren de la reflejada en la declaración de hechos probados. Y, en segundo lugar porque dicha declaración describe una situación diversa de la típica que requiere el precepto invocado.

En efecto, en la Sentencia de18 de Noviembre del 2009 resolviendo el recurso n.º 728/2009 reiterábamos la doctrina de las Sentencias de este Tribunal Supremo Sala Segunda n.º 486/2008 11 de julio que citaba las SSTS 703/2006, 3 de julio y 513/2005 de 22 de abril, y conforme a la cual el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones; b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes; d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

En el caso que ahora juzgamos el hecho probado predica que los cuatro acusados actuaron de acuerdo en causar daño a la víctima, y que todos le agredieron, y que conocían que otros del grupo portaban navajas y que sabían de su eventual uso, con una de las cuales se causó la herida mortal. Lo que, como dijimos en el examen del motivo del recurso del Ministerio Fiscal lleva a calificarles a todos ellos de autores conocidos de la muerte que se les imputa.

Por ello este motivo es rechazado.

NOVENO.- Con más razón, si cabe, hemos de rechazar el motivo noveno del recurso que también se aparta del hecho probado, pese a invocar el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, el recurrente pretende que, para el caso de admitirse que le es imputable la causación de la muerte de la víctima, en lo subjetivo esa imputación debe calificarse de imprudente debiendo ser penado conforme al artículo 142.1 del Código Penal.

Nuevamente ello implica desconocer lo afirmado por la sentencia de primera instancia como hecho probado. Allí se afirma como tal el indudable propósito de causar la muerte. Lo que se argumenta de manera prolija y se ratifica en la sentencia recurrida ante nosotros.

En efecto, como dice el Tribunal Superior de Justicia que rechaza la alegación de que el acto de apuñalar fue provocado por un tercero que habría empujado al agresor desde atrás sin que éste tuviera intención de clavar la navaja. El cauce casacional en el que se expone el motivo impide replantear ese discurso sobre el hecho.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO.- También por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal insta la consideración como muy cualificada de la atenuante de drogadicción ya aplicada en la sentencia recurrida. Considera que al no hacerse así se vulnera el artículo 21.2 del Código Penal.

Nuevamente hemos de estar al hecho tal como viene declarado probado. De conformidad con la respuesta del Jurado al enunciado noveno, la sentencia considera que el recurrente había consumido distintas bebidas alcohólicas, hachís y cocaína lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas.

En modo alguno añade a ese dato referencias que autoricen a valorar la alteración como muy relevante de suerte que fuera de aplicación la causa de exención incompleta del artículo 21.1, que ni siquiera solicita la parte recurrente.

Por ello compartimos la argumentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que ratifica el criterio de la del Tribunal del Jurado, cuando a falta de prueba determinante, dice, no considera que exista equivocación ni contradicción con documentos o prueba pericial inequívoca en sentido contrario.

UNDÉCIMO.- 1.- En el undécimo y último motivo el penado recurrente alega, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 22.2 del Código Penal por indebida estimación de la agravante de abuso de superioridad.

Alega que se trataba de una pelea de cuatro contra, al menos, otros cuatro, de similares capacidades físicas, y en la que si el grupo del recurrente portaba navajas, al menos uno del otro grupo también. Añade que en la pelea, sin uso de tales armas, el acusado solamente la utiliza al ver que lo hace ese otro miembro del grupo contrario por lo que no cabe hablar de dolo o intención de aprovecharse de una situación de superioridad. Además la navaja de mariposa usada por el recurrente por sus dimensiones no es efectiva si la víctima no está próxima.

2.- Nuevamente se separa del relato fáctico de la sentencia de instancia y basta ello para también nuevamente rechazar la pretensión de casación que no puede amparar el articulo 849.1 invocado, ya que éste exige atenerse a los hechos "dados" por probados.

La sentencia recurrida ante nosotros estimó la pretensión (motivo quinto de la apelación) de exclusión de alevosía, que había estimado la sentencia del Tribunal del Jurado. Pero se cuidó de advertir que la utilización de un arma frente a una persona desarmada, aprovechando una situación puntual de inferioridad da lugar a la agravante de abuso de superioridad. Criterio que corroboramos en los dos aspectos, excluyendo la alevosía -según veremos a continuación al examinar el recurso de la acusación particular- pero confirmando la estimación de esta agravante.

Y ello porque, como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la de primera instancia establece que la víctima recibe la herida letal cuando ya no podía defenderse de la agresión de los acusados "quedando por completo a merced de los mismos". El enunciado quinto del objeto del veredicto, que el Jurado proclama probado, decía también que la víctima Sr. Anselmo "era atacada por los acusados que lo tenían acorralado no pudiendo defenderse del ataque de éstos".

Recurso de José Ramón e Fermina

DUODÉCIMO.- 1.- La acusación particular formula dos motivos, primero y quinto, pretendiendo la estimación de la agravante de alevosía, que rechazó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia recurrida ante nosotros y en la que revocaba la dictada por el Tribunal del Jurado, que, con estimación de dicha agravante, calificó los hechos de asesinato del artículo 139, mientras en la recurrida se califican de homicidio del artículo 138 del Código Penal.

La doble denuncia se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primero de los motivos y, sin indicación de cauce, en el motivo quinto.

2.- Pues bien, en la medida que para argumentar el primero comienza reprochando a la sentencia recurrida "una errónea valoración de la prueba", queda en evidencia que el motivo no puede ser admitido ni estimado ya que el cauce elegido exige dejar fuera del debate la discusión sobre el resultado probatorio.

Y la segunda queja no especifica el cauce procesal para acceder a la casación. La invocación de los artículos 48 y 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado pretende amparar la denuncia de que ha sido indebida la admisión del motivo quinto del recurso de apelación formulada por D. Miguel Ángel. En lo que puede entenderse, ese motivo pretende que se discuta en casación si el Tribunal Superior de Justicia pudo examinar el motivo de apelación que discutía la calificación del hecho como asesinato por exclusión de la agravante de alevosía pese a que el recurrente había limitado su defensa a negar su autoría. Además de que nada impedía dicho motivo de apelación, la queja, en esa dimensión procesal, no indica cauce para la casación, lo que la hace inadmisible.

3.- En todo caso, examinada la sentencia recurrida, pero respetando los hechos probados, hemos de compartir el criterio mantenido por la sentencia recurrida. La situación asimétrica de capacidades en que se encontraban los acusados y la víctima no es suficiente por sí sola para dar por satisfechas las exigencias que para tal agravación requiere el artículo 22.1.ª del Código Penal.

Partía la sentencia del Tribunal del Jurado de que los cuatro acusados aseguraron su acción golpeando los cuatro a la vez a la víctima y que aprovecharon la ventaja de portar navajas.

Y ese criterio no es compartido por la sentencia ante nosotros recurrida en la que el Tribunal Superior de Justicia (FJ séptimo) porque el relato de hechos incluye la precedencia en momento inmediato anterior de una fuerte disputa y que la mera falta de reales posibilidades de defensa de la víctima no implica inexorablemente una selección por el acusado de los medios, modos o formas. Añade aún el Tribunal Superior de Justicia que en el lugar había persona que estaban dispuesta a defender a la víctima por más que fracasaran en el intento.

4.- La Jurisprudencia ha venido traduciendo a una uniforme doctrina los requisitos que impone para la agravación el precepto citado ( artículo 22.2 del Código Penal ). En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima. (Vid STS de 19 de julio de 2011 resolviendo recurso 10304/2011 y las allí citadas).

A su vez, partiendo de la referencia al modo de operar, la calificación de una acción como alevosa se vincula a tres criterios: a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, se encuentre en condiciones de articular defensa, cual es el caso paradigmático del niño.

En todo caso, como recordábamos en la Sentencia antes citada, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1.ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1.ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada, aunque es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación.

Cuando, específicamente, la modalidad de alevosía que se discute es la denominada sorpresiva una doctrina reiterada de esta Sala considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito.

Pero esa riña previa no excluye la estimación de la agravante si: a) en el curso de la misma se produjo un cambio cualitativo relevante, bien en los procedimientos bien en los medios que, en la nueva situación, se emplean, y b) cuando la situación anterior ya había concluido, pues, en caso de solución de continuidad de la inicial disputa, la nueva situación hace que la agresión pueda considerarse sorpresiva.

De ahí que en la Sentencia antes citada hayamos dicho que "... es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la STS de 13 de mayo de 2011 resolviendo el recurso 10856/2010, en la que también excluimos la agravación por alevosía porque en el momento de ejecutar la agresión del cuchillo ya se encontraba delante un vecino de la zona, que había sido llamado por la encargada del local de peluquería. Por lo cual, la situación de indefensión que pudiera darse en un primer momento se había ya transformado de forma sustancial, tanto por la desaparición de la situación de sorpresa inicial como por la ayuda que ahora podía prestar a la agredida el vecino que se hallaba delante.

A tal doctrina se acomoda correctamente la sentencia recurrida al valorar que la situación de eventual persistencia en la pelea era esperable por la víctima cuando salió del local, y que, además, la víctima, cuando fue mortalmente apuñalada, se encontraba en compañía de otras personas que procuraron su defensa, siquiera con poco éxito dada la superioridad física y de medios de que disponían los agresores.

Los motivos se rechazan.

DECIMOTERCERO.- En los motivos segundo y tercero se impugna la decisión de absolución de tres de los acusados respecto a la imputación de asesinato o, en su caso, homicidio. Invocando el cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración de los artículos 27 y 28 del Código Penal en relación, respectivamente, con el artículo 139.1 o, en su caso, 138 del mismo Código Penal.

En el motivo sexto, a los mismos fines de reprochar a la sentencia, aquí recurrida, que lleve a cabo una nueva valoración de la prueba testifical -en su fundamento jurídico tercero- se alega que esa valoración constituye una extralimitación de su competencia y que cuando, en el fundamento jurídico sexto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia excluye el reproche de coautoría a los tres acusados absueltos del homicidio, también incide en una nueva valoración de la prueba de testigos, con creación de nuevos hechos que no fueron objeto de veredicto. En todo caso, alega, esos nuevos hechos no acreditan la inexistencia de coautoría constituyendo circunstancias intrascendentes.

Ciertamente este reproche no es de recibo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia no hace sino criticar la subsunción del hecho tal como es declarado por el Jurado en las normas reguladoras de la coautoría, y concluir que tal subsunción no es posible en relación a los acusados absueltos. Crítica de subsunción de hechos en las normas que en modo alguno es ajeno al recurso de apelación y la competencia "devuelta" al Tribunal Superior de Justicia a través del mismo.

Cosa diversa es que nosotros no podamos compartir la argumentación de esa sentencia de apelación. Muy al contrario, por las razones que hemos expuesto ampliamente en los tres primeros fundamentos jurídicos de ésta nuestra sentencia de casación, declaramos la responsabilidad a título de coautores de todos los acusados en relación al delito de homicidio. Excluida la calificación de asesinato por las razones que dejamos expuestas al rechazar el motivo primero de este recurrente, debemos pues estimar el motivo tercero por las mismas razones que estimamos el motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal.

DECIMOCUARTO.- El cuarto motivo es formulado para el caso de no estimación de los anteriores, instando que, al menos, se considere que la plural coautoría debería imponerse en relación a un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1.

La estimación del motivo tercero hace innecesario el examen de este motivo.

DECIMOQUINTO.- La parcial estimación del recurso de la acusación particular determina la declaración de oficio de las costas que derivan de su recurso. Por el contrario la total desestimación de recurso formulado por el penado D. José Ramón obliga a imponerle las costas derivadas del mismo.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, en su totalidad, y el formulado por la acusación particular ejercitada por Fermina y por José Ramón de manera PARCIAL, y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por el penado Miguel Ángel y en consecuencia casamos y dejamos sin efecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con fecha 7 de febrero de 2011, de la que procede este recurso, dejándola sin efecto y sustituida por la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta de casación. Se declaran de oficio las costas causadas por los recursos del Ministerio Fiscal y acusación particular, y se impone a José Ramón, las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1385/2011,, de 22 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10938/2011

Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

En la causa del Tribunal del Jurado n.º 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Chiclana de la Frontera, seguido por un delito de asesinato, contra Miguel Ángel con DNI n.º NUM000, nacido en Cádiz el 7/11/82, hijo de María José y Sebastián, Benjamín con DNI n.º NUM001, nacido en Alcalá de los Gazules (Cádiz) el 5/1/85, hijo de Antonia y de Antonio, Federico con DNI n.º NUM002, nacido en Cádiz el 2/1/85, hijo de María del Carmen y de Jesús y Demetrio, con DNI n.º NUM003, nacido en Cádiz el 4/11/83, hijo de Cristina Fuensanta y de Agustín, según consta en los antecedentes obrantes en esta Sala del Tribunal del Jurado de n.º 2/2007 de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2010, que fue revocada parcialmente por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sentencia esta última que ha sido casa y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta en sus propios términos la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito de homicidio doloso previsto y penado en el

artículo 138 del Código Penal. No constituyen pues los citados hechos ni el delito de asesinato ni tampoco la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal que se había atribuido a tres de los acusados, en la medida que, imputada a éstos la coautoría del homicidio, dichas lesiones deben considerarse absorbidas en el mismo.

SEGUNDO.- Del citado delito son coautores y como tales criminalmente responsables de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, párrafo primero, del Código Penal los acusados D. Miguel Ángel, D. Federico, D. Benjamín y D. Demetrio, todo ello por las mismas razones que dejamos expuestas en la sentencia de casación.

TERCERO.- En dicha sentencia se deja también expuesto las razones por las que excluimos la estimación de la agravante de alevosía pero estimamos, como el Tribunal Superior de Justicia que entendió la apelación, que concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal en los cuatro acusados.

Por otra parte, por las razones que dejó expuestas la sentencia del Tribunal del Jurado en la instancia, la atenuante apreciada en el acusado D. Miguel Ángel, concurre asimismo en los otros tres acusados. A todos ellos es aplicable por tanto la circunstancia segunda del artículo 21.2 del Código Penal.

Para la determinación de la pena, no habiéndose combatido los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en relación al penado D. Miguel Ángel, hemos de concluir imponiendo a todos la misma allí fijada para ese penado.

CUARTO.- No habiendo sido objeto de impugnación lo decidido en orden a la responsabilidad civil se ratificará la decisión de la sentencia del Tribunal del Jurado asumida en la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Por ello

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel, Benjamín, Federico y Demetrio, como coautores de un delito de homicidio ya definido concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad de abuso de superioridad y actuar a causa de la grave adicción a drogas tóxicas, a la pena de doce años y seis meses de prisión además de las accesorias y de la responsabilidad civil que se impusieron en la sentencia del Tribunal del Jurado. Cada penado abonará una cuarta parte de las costas causadas en la primera instancia. Todo ello con confirmación del comiso ordenado en la sentencia del Tribunal del Jurado y la condena allí impuesta a Federico por razón de las lesiones causadas a Pedro Antonio, así como las absoluciones también establecidas en aquella sentencia por diversas faltas de lesiones.

Se reitera que será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que los penados estuvieran privados de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

que formula el Magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia n.º 1385/2011 que resuelve el recurso n.º 10938/2011

Lo que me lleva a discrepar de la sentencia que decide este recurso es la forma como la mayoría, en una reflexión que es de carácter general, interpreta los preceptos legales reguladores de la relación del jurado y el magistrado-presidente en el ámbito de la decisión y en la elaboración y fundamentación de la sentencia. Más precisamente, la manera de concebir el papel de este último en ese relevante tramo del proceso.

Si no he entendido mal (fundamento cuarto, apartado 5.ª, folios 24-25), en el caso de la sentencia condenatoria, el aparato de justificación de lo resuelto sobre la quaestio facti, "puest[o] al cuidado del magistrado-presidente", estaría integrado por dos aportaciones: a) la constituida por los motivos que hubieran fundado la decisión de este de no disolver el jurado; y b) la que forman los elementos de juicio que determinaron a este último a adoptar su veredicto, y que deberá, meramente, "indicar". Esto - se dice también allí- a fin de hacer posible la comprobación de si el jurado operó con los medios probatorios que en la valoración del magistrado-presidente avalaban el respeto a la garantía de la presunción de inocencia, o, por el contrario, se valió, arbitraria o indebidamente de otros.

Siendo así, no solo la motivación de la sentencia en materia de hechos, sino ya antes, en algún grado, la formación de la ratio decidendi al respecto, por tanto, el núcleo de la tarea y de la responsabilidad jurisdiccional en el caso, corresponderían conjuntamente a dos órganos (unipersonal uno y colegiado el otro), que, como es patente, operan en distintos planos y momentos, por lo que sus respectivas contribuciones a la decisión se integrarían en esta de forma diacrónica.

Pues bien, a mi juicio, tal modo de entender el proceso decisional en el caso del jurado redimensiona a la baja el papel de este como jurisdicente, tiene dificultades de justificación legal, y diría que no se ajusta a las exigencias de orden cognoscitivo y de método que deben regir el desarrollo del proceso decisional.

Es verdad que en el texto de la mayoría se afirma que el deber atribuido al magistrado-presidente, de consignar en la fundamentación del fallo los motivos de su decisión de no disolver el jurado, no supone desplazar sobre él el encargo de justificar en la sentencia el veredicto de este último; pero dado el alcance que, como se ha visto, se confiere a las razones por las que aquel hubiera resuelto no disolver el jurado, esto no es, o no es del todo, cierto. Y es aquí donde identifico la raíz de la alteración de la clase de equilibrio que, a mi modo de ver, establece la ley entre el jurado y el magistrado-presidente, en lo tocante a la decisión.

La LTJ en su exposición de motivos -de indudable valor como clave de lectura del texto, al ser una disposición profundamente innovadora- atribuye al jurado "la responsabilidad de la valoración probatoria sobre la veracidad de la imputación". Esto, después de que el magistrado presidente se hubiera pronunciado de manera positiva sobre el "aspecto objetivo concerniente a la existencia de una verdadera prueba".

Diré que no veo claro que pueda hablarse, según dice la exposición de motivos, de la "existencia de una verdadera prueba como algo objetivo", y, así, constatable como tal. En efecto, pues si es verdad que en el juicio contradictorio se opera con un caudal de datos de distinta procedencia, normalmente dotados de algún potencial informativo y que, por eso, su introducción en el proceso, lo cierto es que lo que los convierte en elementos de prueba es la atribución de un valor probatorio. Por tanto, la calidad de tales no puede ser percibida ex ante en esa objetividad que se les supone, pues no preexiste al momento de la decisión; al ser fruto de una evaluación que, en este preciso ámbito, corresponde en exclusiva al órgano jurisdicente, aquí el jurado.

Siendo así, es claro, lo que el art. 49,1 LTJ impone al magistrado-presidente no es la (imposible) constatación avalorativa de la existencia objetiva de prueba; sino una valoración del contenido del cuadro probatorio en elementos de prueba de cargo, pero solo una valoración prima facie, para descartar la eventualidad de un vacío al respecto que hiciera insostenible, ya a priori, la hipótesis de la acusación. Esta operación, en el orden cognoscitivo, puede considerarse, incluso, de un género próximo a la que luego, en su caso, corresponderá al jurado. Pero difiere por razón de la intensidad, de la minuciosidad analítica y del grado de precisión que requiere el tipo de examen. Ello debido a que el juicio del magistrado-presidente en el trámite del precepto citado es solo aproximativo y no recae sobre el núcleo del thema probandum, pues no tiene como fin la decisión del caso, que no le corresponde a él; sino que versa sobre la suficiencia o insuficiencia en principio del material probatorio para dar sustento a la acusación, y con ello sobre su aptitud para justificar el paso a la fase decisional verdadera y propia, a la que el magistrado- presidente es ajeno.

Dicho de otro modo, lo que le corresponde a este último es evaluar si el desarrollo del juicio ha aportado o no datos que, en una primera aproximación, aparezcan como hábiles para avalar racionalmente la imputación formulada. Pero no formar anticipadamente un criterio de decisión al que luego tuviera que adecuarse por necesidad el veredicto del jurado, como condición de su validez. El juicio de este sobre los elementos del cuadro probatorio, superado el filtro del art. 49 LTJ, es rigurosamente autónomo, de primera mano y de la responsabilidad exclusiva de sus integrantes, que, por eso, son los únicos habilitados para exteriorizar las verdaderas razones de la ( propia ) decisión, y es por lo que están obligados a hacerlo. Esta, por lo demás, no solo deberá ser dotada de motivación suficiente; sino que, antes, tendrá que haber sido adoptada en el curso de un iter eficazmente presidido por la conciencia del deber de mantener el discurso sobre la prueba dentro del ámbito de lo motivable. Un aspecto de su proceder, acerca del que el jurado habrá sido instruido por el magistrado-presidente, en el trámite del art. 54 LTJ.

A tenor de estas consideraciones, y teniendo en cuenta los términos del art. 49 de la LTJ e incluso la propia rúbrica que lo acompaña, tras de las conclusiones definitivas de las partes, el magistrado-presidente podrá, realmente deberá, disolver el jurado "si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo"; naturalmente, fundando de manera expresa la decisión. En otro caso, tendrá que entrar sin más en la elaboración del objeto del veredicto. Por eso -a pesar de que así se afirma en el texto de la mayoría que ocasiona mi discrepancia- no me parece que la decisión del magistrado-presidente de no disolver el jurado, deba justificarse luego en la sentencia por ser la que "decide que [la] eventual condena respetaría la garantía de la presunción de inocencia". Cuando el magistrado-presidente considera que existe prueba de cargo valorable y lo expresa dando paso a la fase sucesiva, en rigor, no está discurriendo preventivamente sobre el fundamento de la posible condena, que no es de su incumbencia, por lo que no podría preconstituirla. Su juicio versa sobre el eventual rendimiento de aportaciones probatorias; por eso tiene cierta relación de parentesco con el hipotético sobre la relevancia de la prueba en el trámite de admisión. En efecto, pues en ambos casos la formulada es una valoración de prognosis y no final, en cuanto no se inscribe en la decisión definitiva ni la produce. Es cierto que la del magistrado-presidente incide en un momento de mayor proximidad a la sentencia, pero lo hace desde fuera del iter propiamente decisional (como ocurre con la resolución de no disolver el jurado).

El art. 70 LTJ dice que el magistrado-presidente procederá a dictar sentencia. Esto puede inducir a confusión acerca del verdadero significado de su papel, pero esta posible confusión se desvanece con la evidencia de que, como resulta del art. 741 Lecrim, la decisión corresponde en exclusiva al órgano del enjuiciamiento y tiene como presupuesto sine qua non la apreciación -en conciencia, es decir, personalísima- de la prueba, que también es de la competencia del jurado. Y competencia exclusiva ya que el magistrado-presidente, al ilustrarle sobre el contenido de la función de juzgar, debe abstenerse de "hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado de la prueba" (art. 54,3 LTJ).

La redacción de la sentencia no es función del propio jurado, pero solo por razón de la impericia que razonablemente se le supone; mas, no hay duda, una vez enfrentado al objeto del veredicto, es él el único responsable de la decisión. Y, por eso, también el único, no solo legal, sino cognoscitivamente habilitado para fundamentarla, porque es de sus razones para decidir como lo hizo de las que debe dar cuenta. Después, el magistrado-presidente, desde fuera del ámbito de la decisión, formalizará, esto es dará forma a la sentencia, auxiliado por lo que sabe del juicio, pero únicamente con el contenido del veredicto y poniéndose en el lugar del jurado para interpretar con la máxima autenticidad el sentido del mismo. Es verdad que los motivos (inexpresados) del magistrado-presidente para no disolver y los del jurado, en caso de condena, para condenar, pueden coincidir e, incluso, normalmente, tendrán relevantes puntos de coincidencia, pero también podrían presentar matices diferenciales de cierta significación. En tal supuesto, es legalmente obvio que deben prevalecer del todo los del segundo, con expresión suficiente en el veredicto, que tiene necesariamente que auto-explicarse. Vale que esto se haga con sencillez, pero con razones, y siempre de forma que no existan agujeros negros o zonas de oscuridad acerca del porqué de la decisión del jurado. Cuando el veredicto se encuentre aquejado de un defecto de esta clase, no cabe la hetero-integración diferida, sino simplemente la devolución.

Visto el caso a examen desde la perspectiva en que se sitúan las precedentes consideraciones, se impone a mi juicio una conclusión, que habría tenido que prevalecer con todas sus consecuencias, y es que el veredicto del jurado careció de justificación suficiente.

Madrid, 26 de diciembre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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