Iustel
Cuestiona el recurrente la concurrencia de los elementos del delito que le ha sido imputado, pero el TS declara que asir por el brazo a una niña de quince años, sin que hubiera habido nunca contacto entre ambos, en el espacio de un una calle privada y con ausencia de personas en las inmediaciones que pudieran prestar auxilio para la liberación, es un acto violento y fuertemente intimidatorio; más aún cuando se dice que el acusado "sujetaba con más fuerza" a la niña en respuesta al intento de ésta para zafarse. En este sentido, afirma la Sala que la intimidación es una modalidad comisiva equiparada a la violencia física en el tipo penal. Por otra parte, el acusado al solicitar a la menor que le diera un beso, dio comienzo de manera inequívoca a la ejecución de un comportamiento que, de proseguir, hubiera consumado el delito que se le imputa como meramente intentado.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 103/2012, de 27 de febrero de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1188/2011
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuestos por el procesado Herminio representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero y, por la acusación particular Carlos representado por la Procuradora D.ª Isabel Julia Corujo, contra la sentencia dictada por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 31 de marzo de 2011, por un delito de agresión sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Madrid, instruyó D.P. de Procedimiento Abreviado n.º 4595/2007, contra Herminio por delitos de agresión sexual y lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 31 de marzo de 2011, en el rollo n.º 57/2010 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que sobre las 15,00 horas del día 24 de junio de 2007, el acusado Herminio -nacido el 29 de febrero de 1976, natural de Tánger, en situación regular en España y sin antecedentes penales- se hallaba trabajando como vigilante- controlador para la empresa Multiservicios Integrales Security World en la urbanización contigua a la ubicada en el Camino de la Huerta número 201 de El Encinar de los Reyes, en Madrid, en la que residía Catalina, nacida el 15 de enero de 1992, con quien no había tenido hasta ese día contacto alguno, y aprovechando que la misma se dirigía a su domicilio, se acercó a ella cuando caminaba por la calle privada que da acceso a la urbanización y asiéndola del brazo izquierdo le dijo "ahora un besito", negándose Catalina e insistiendo él con frases como "sí, sí, porqué no" mientras la sujetaba con más fuerza hasta que Catalina consiguió zafarse y salir corriendo hacia su casa.- Como consecuencia de estos hechos Catalina sufrió una contusión en el codo derecho y un trastorno por estrés-postraumático que en la actualidad no precisa tratamiento." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Herminio como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia con inclusión de la mitad de las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Catalina en la cantidad de 1.200 euros.- Que debemos absolver y absolvemos a Herminio del delito de lesiones por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las restantes costas procesales.- Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa." (sic)
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso.
CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:
Recurso de Herminio
1.º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE )
2.º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 178 del CP.
Recurso de Carlos
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 22.2 del CP.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de febrero de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Herminio
PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos denuncia el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación invocada con el 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha sido vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Afirma el recurrente que, por un lado, la autoría de los hechos se le atribuye desde el vacío probatorio y, por otro lado, los hechos, incluso tal como se declaran probados, no serían constitutivos del delito del artículo 178 del Código Penal, sino de una mera falta de vejación injusta.
Dado que este aspecto es reiterado en el segundo motivo, en este fundamento limitaremos el examen al primero de los aspectos
2.- En su Sentencia 128/2011 del 18 de julio el Tribunal Constitucional recordaba los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.
Este Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias núms. 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.
A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:
a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1.º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2.º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
B) Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.
La citada Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"
Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas (Sentencia del Tribunal Constitucion
3.- En el caso que juzgamos la sentencia de instancia expone los medios de prueba cuyo resultado produjo la certeza sobre la veracidad de la imputación en cuanto a los actos atribuidos al recurrente.
En primer lugar la declaración de la menor denunciante Catalina, de la que subraya la persistencia en la identidad sustancial de la versión. Añade que no existe ningún dato que incida en la credibilidad de tal testimonio. Y aún indica datos que la corroboran: las lesiones apreciadas en la víctima denunciante el mismo día de los hechos, que es el de la denuncia; el informe psiquiátrico que diagnostica dolencia de tal naturaleza no existente con anterioridad a los hechos (trastorno por estrés postraumático) o la declaración de los padres de la víctima que describen el nerviosismo que ésta presentaba al hacerles el relato de los hechos.
En segundo lugar contó también el Tribunal con prueba directa de un hecho que autoriza a inferir conclusiones coincidentes con lo imputado. Un vigilante de la urbanización de residencia de la víctima, pudo presenciar el forcejeo que con ella mantuvo el acusado. Y así depuso como testigo en juicio oral.
Todo lo cual autoriza a considerar objetivamente como veraz el relato incriminador suministrado por la víctima y establecido en la acusación, primero, y en la sentencia recurrida como hecho probado, después,
Por otra parte la versión alternativa del imputado, -negación de cualquier contacto con la víctima- carece de buenas razones que la avalen y, a mayor abundamiento, viene a ser desmentida por el testimonio del vigilante testigo.
Este motivo se rechaza.
SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como adelantábamos, reitera la protesta de que los hechos, tal como se han declarado, no son constitutivos del delito imputado de agresión sexual por ausencia de los dos elementos objetivos -violencia sobre la víctima- y subjetivo -ánimo libidinoso o lúbrico- sin que el comportamiento llegase a dar comienzo a los actos que hubieran supuesto la consumación del delito.
Argumenta que la acción "sujetar de un brazo" no reviste la eficacia necesaria para ser considerada típica ya que, estima el recurrente, lo elude la víctima con un simple arañazo y le deja libre el otro brazo. Por otra parte no concurre el ánimo libidinoso en el autor, si no se realiza una interpretación muy extensiva del tipo penal, y, concluye, lo que la sentencia dice no implica ni siquiera una tentativa de la acción típica.
2.- No es ocioso advertir que este cauce procesal obliga a partir de la exacta declaración de los hechos que, como dice el precepto procesal invocado, vienen "dados" como probados. La declaración de que de los mismos hace la sentencia recurrida queda incólume por el fracaso del motivo destinado a modificarlos.
Por otra parte conviene también recordar que como bien jurídico protegido se considera en el tipo penal la libertad sexual de otra persona. Lo que convierte en ajena a la infracción penal cualquier consideración sobre sentimientos o deseos en el sujeto activo que no sean los referidos a esa concreta manifestación de la libertad, que es la sexual, en cuanto de titularidad precisamente de otra persona. Lo que confiere irrelevancia al motivo eventual al que obedezca el comportamiento del sujeto activo, sea o no de naturaleza libidinosa, lasciva o lujuriosa. A lo que ha de atenderse es a si objetivamente el acto, que se impone al sujeto pasivo, pertenece o no a su capacidad de libre autodeterminación en la esfera de lo sexual. Contexto con el que el hecho puede estar vinculado de manera directa o indirecta. Pero que es esencial valorar especialmente cuando se trate de actos equívocos en cuanto a su connotación como sexual.
3.- El hecho probado aleja cualquier duda razonable sobre el uso de la violencia física instrumental por parte del recurrente. Asir por el brazo a una niña de quince años, sin que hubiera habido nunca contacto entre ambos, en el espacio de un una calle privada y con ausencia de personas en las inmediaciones que pudieran prestar auxilio para la liberación, es no solamente un acto violento sino fuertemente intimidatorio. Más aún cuando se dice que el acusado "sujetaba con más fuerza" a la niña en respuesta al intento de ésta para zafarse. La consecuencia de una contusión en el codo es un testimonio de esa violencia.
Pero, en cualquier caso, basta decir que la intimidación es una modalidad comisiva equiparada a la violencia física en el tipo penal.
También autoriza el hecho probado a residenciar ese comportamiento en el ámbito de la libertad sexual de la víctima. Cabe admitir que el hecho de "besar" es equívoco ya que puede estar provocado por una mera muestra de afecto de uso frecuente en el contexto de relaciones de amistad, afectividad o familiaridad, sin ninguna vocación de prolongarse en comportamientos directamente sexuales. No obstante, ni la inexistencia de relaciones de tal naturaleza entre sujeto activo y víctima, ni las circunstancias de tiempo y lugar del episodio en que su realización era procurado por el autor, ni el sentido que caracterizan las expresiones del recurrente y que el hecho probado transcribe, permiten desvincular el beso, que el acusado intentaba dar o recibir, de una naturaleza nítidamente sexual.
Y al realizar actos externos tendentes directamente a que la víctima llevase a cabo tal comportamiento contra su voluntad, el acusado dio comienzo de manera inequívoca a la ejecución de un comportamiento que, de proseguir, hubiera consumado el delito que se le imputa como meramente intentado.
Por ello también rechazamos este segundo motivo.
Recurso de Carlos
TERCERO.- La acusación particular formula su queja, invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 22.2 del Código Penal al no estimarse que concurría la agravante prevista en dicha norma.
La sentencia de instancia excluye dicha aplicación por estimar que no concurre el requisito subjetivo del aprovechamiento de las circunstancias del lugar, ya que éste no fe buscado, sino que advino en el escenario de los hechos sin procura estratégica previa del autor. Y, por otro lado, objetivamente, aquellas circunstancias no están revestidas de relevancia suficiente en orden a debilitar la defensa de la víctima o asegurar la impunidad del autor.
La debilidad de la víctima deriva fundamentalmente de sus niñez, y la impunidad del autor resultó tan poco reforzada por aquellas circunstancias que ni siquiera excluyeron la percepción de los hechos por un testigo de cargo determinante de la condena. Y es que el lugar no garantizaba -ni por la ubicación, como lugar de paso para acceder a una urbanización, ni por la hora-, la ausencia de personas que pudieran prestar auxilio, aunque eventualmente de hecho no concurrieran, dato que ya contribuyó a tipificar el comportamiento como intimidatorio.
Por ello, aunque ese modo de actuar no se considere ínsito en el tipo penal imputado, tampoco se reviste de las condiciones necesarias para estimar que la gravedad del delito se considere agravada en los términos interesados por la acusación con aquel amparo normativo.
Por ello el motivo se rechaza.
CUARTO.- De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a ambos recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Herminio y por Carlos contra la sentencia dictada por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincialde Madrid con fecha 31 de marzo de 2011, en causa seguida por delito de agresión sexual. Con expresa imposición de las costas derivadas de sus recursos.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
