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  • EDICIÓN DE 23/04/2012
 
 

La omisión de información sobre la intervención quirúrgica realizada ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente, implicando responsabilidad civil médica

23/04/2012
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Se cuestiona en el caso examinado, con carácter principal, si la falta de información a un paciente, la cual se ha declarado probada, le produjo algún perjuicio y si de haberse producido éste, es o no equiparable a la negligencia médica a efectos indemnizatorios.

Iustel

Constata la Sala que en términos de causalidad física la intervención quirúrgica practicada al demandante -disectomía cervical- fue la causa del daño sufrido, de suerte que las secuelas se generaron como consecuencia de la misma. Ahora bien, entiende el TS que, a diferencia de lo mantenido por la Audiencia, la relación de causalidad debe establecerse entre la omisión de la información y la posibilidad del paciente de haberse sustraído a la intervención y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. De manera que en el presente caso, la omisión de información que se produjo ha comportado una pérdida de oportunidad para el paciente, pues éste podría haber decidido continuar en la situación en que se encontraba o bien someterse a una intervención que -no siendo vital sino clínicamente aconsejable-, garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 948/2011, de 16 de enero de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2243/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación formulados contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario 612/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por la representación procesal de la mercantil Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros, el Procurador don Federico Olivares de Santiago; el Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la mercantil Aresa Seguro Generales, S.A.; el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Pedro Enrique y la Procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de don Adriano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- El Procurador don Ángel Quemada Ruiz, en nombre y representación de Pedro Enrique, doña Penélope, doña Rosa y don Cornelio, interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Adriano, Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y contra Aresa, Seguros Generales S.A y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a los referidos codemandados, conjunta y solidariamente a pagar a don Pedro Enrique, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de un millón trescientos ochenta y siete mil quinientos diecinueve euros con sesenta y dos céntimos (1.387.519,62 euros), más aquella otra cantidad a razón de 1941,84 euros mensuales a contar desde el mes de Julio de 2006, hasta que el referido actor, don Pedro Enrique abandone la residencia asistencial a su domicilio; Y, así mismo condene a los codemandados a pagar a doña Penélope, doña Rosa, y don Cornelio, respectivamente, esposa e hijos del primero citado, con la cantidad de cincuenta y siete mil quinientos dieciocho euros con noventa y cuatro céntimos (57.51894 euros) por perjuicios morales de familiares que se han deducido, por iguales partes, esto es la cantidad de 19.172,98 euros, para cada uno de los tres. Limitando el importe de la condena para la codemandada Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. en cuantía máxima concertada en su seguro de responsabilidad civil. Devengando dicha indemnización los intereses dispuestos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro 50/80 de 8 de octubre, a contar desde el día 3 de febrero de 2005. Con expresa condena en las costas del juicio.

2.- El procurador don Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de don Adriano, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a mi representado, con todos los pronunciamientos favorables, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por ser preceptivo legalmente.

El procurador don Jaume Guillen Rodríguez, en nombre y representación de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que no dando lugar a la demanda formulada por don Pedro Enrique, se absuelva a mi representada de los pedimentos de la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.

La procuradora doña María Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de la Mercantil Aresa, Seguros Generales S.A, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando en todas sus partes la demanda y petición actora, se absuelva de la misma a la mercantil Aresa, Seguros Generales S.A., todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, por manifiesta temeridad y mala fe.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2007, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pedro Enrique, Penélope, Rosa y Cornelio contra Adriano, Zurich España Cia Seguros y Reaseguros S.A. y Aresa Seguros Generales S.A., condeno a los demandados a pagar solidariamente al actor Pedro Enrique la cantidad de 118.243,79 euros y a los actores Penélope, Rosa y Cornelio la cantidad de 10.000 euros a cada uno de ellos, más los intereses legales correspondientes, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de las partes actora y demandadas, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique, Penélope, Rosa y Cornelio, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 54 de Barcelona en fecha 8 de marzo de 2007 y desestimando el recurso interpuestos por Adriano, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. y Aresa Seguros Generales S.A, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de:

1.- Cifrar el importe de la condena en las cantidades 509.954,99 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y en la cantidad de 19.172,98 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes.

2.- Condenar a la Compañía Zurich a abonar el interés de las cantidades antes señaladas conforme al art. 20 de la Ley de contrato de seguro desde el 3 de febrero de 2005.

Se confirma la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de la parte demandante y con imposición de las costas correspondientes a los recursos interpuestos por los demandados.

TERCERO.- 1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de don Pedro Enrique, doña Penélope, doña Rosa y don Cornelio con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del artículo 1106 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del referido Código Civil. SEGUNDO.- Infracción del artículo 218 LEC, principios de exhaustividad y congruencia, defecto motivación de sentencia.

La representación procesal de don Adriano preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesal con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO.- Error en la apreciación de la prueba: infracción del artículo 1253 CC, así como del artículo 10 de la Ley General de Sanidad y Jurisprudencia que lo desarrolla.

Igualmente y por la misma representación se interpuso recurso decasación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO Infracción de los artículos 1105, en relación con el art. 1902 CC, y Jurisprudencia concordante por inaplicación.

La representación procesal de Aresa Seguros Generales S.A preparó y después interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción del art. 1101 CC. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. TERCERO.- Infracción del artículo. 1903 párrafo 4.º del Código Civil en relación con los arts. 4.7, 5.1. y 40.1. 2 y 3 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias; 88 de la Ley 14/1986 de 25 de abril General Sanidad; y 4, 5 y 7 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. CUARTO.- Infracción de los arts. 1101, 1902 y 1903 CC, en relación con los arts. 4, 5 6 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La representación procesal de Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros S.A. preparó y después interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de la interpretación jurisprudencia de los artículos 1101 y 1902 CC. SEGUNDO.- Infracción de los artículos 1101 y 1902 CC. TERCERO.- Infracción del art. 20 LCS.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 2 de febrero de 2010 se acordó lo siguiente:

1°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n° 703/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 54 de Barcelona.

2°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de ARESA SEGUROS GENERALES, SA. contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n° 703/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 54 de Barcelona.

3°) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de don Pedro Enrique, doña Penélope, don. Cornelio y doña Rosa contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n° 703/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n° 612/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 54 de Barcelona.

4°) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN formalizado por la representación procesal de don Adriano contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Dese traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España, el procurador don Jorge Delito García, en nombre y representación de Aresa Seguros Generales S.A.; el procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de Pedro Enrique, doña Penélope, don Cornelio y doña Rosa; la procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación del Doctor don Adriano, presentaron escrito de impugnación al mismo.

3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día siete de diciembre del 2011, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El día 3 de febrero de 2005 Don Pedro Enrique fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. Adriano para efectuar una disectomía cervical. El Dr. Adriano tiene asegurada la responsabilidad civil en la compañía Zurich (póliza colectiva del Colegio de Médicos) y pertenece al cuadro médico de la compañía Aresa, con quien el paciente tenía concertado seguro de enfermedad en la modalidad de asistencia sanitaria. A consecuencia de la operación, el Sr. Pedro Enrique, entonces de 48 años, quedó afectado de una tetraplejia con paresia severa de ambas extremidades inferiores, tronco y parte de las extremidades superiores con alteración de la sensibilidad por debajo del nivel metamérico de la lesión, falta de control voluntario sobre esfínter rectal, siendo dependiente para sedestación y desplazamiento de una silla de ruedas con necesidad de ayuda para las actividades de la vida diaria.

El Sr. Pedro Enrique y su familia formularon demanda contra el Dr. Adriano, contra la aseguradora de éste, ZURICH, y contra ARESA, compañía aseguradora de salud. Reclamaban 1.387.519 euros de indemnización más el importe de las mensualidades de la residencia asistencial en la que se encontraba ingresado, así como 57.518,94 euros para sus hijos y esposa en concepto de perjuicios morales a familiares como consecuencia de las secuelas postoperatorias sufridas.

Conviene señalar que no se discute en este pleito la eventual existencia de mala praxis en la actuación propiamente quirúrgica, que tampoco fue considerada acreditada en diligencias penales previas al proceso civil. Lo que se cuestiona con carácter principal es si la falta de información ha producido al paciente algún perjuicio; si esta falta de información es o no equiparable a la negligencia y si debe asumir el facultativo la totalidad de los perjuicios que se han irrogado al demandante en un acto médico realizado conforme a la lex artis. El problema se plantea, en suma, sobre el proceso de identificación y determinación del daño teniendo en cuenta que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó en parte la del juzgado, que había desvinculado la responsabilidad por deficiente información de las consecuencias materiales resultantes de la intervención, indemnizando exclusivamente un daño moral estimado en 118.253,79 euros y en 10.000 euros a familiares, para indemnizarle la totalidad de los daños sufridos mediante la aplicación del baremo establecido para la responsabilidad civil de la circulación de vehículos de motor, que las partes utilizaron como referente, cifrando el importe de la condena en 509.954,99 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y en 19.172,98 euros a cada uno de los restantes demandados, esposa y dos hijos.

Formularon recurso de casación Don Pedro Enrique, Don Adriano, las compañías Zurich y Aresa. Además, el Dr. Adriano ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal. En el trámite de oposición al recurso, y al amparo del artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que faculta a la parte recurrida para alegar en su escrito de oposición las causas de inadmisibilidad que considere existentes y que no hubiesen sido ya rechazadas por la Sala, se han hecho diversas objeciones referidas a la admisibilidad de los recursos formulados por Don Pedro Enrique y Don Adriano, que se van analizar con carácter previo.

El primero de ellos, adolece de causa legal de inadmisión. En concreto, el recurso de casación se preparó de forma defectuosa, por falta de mención del precepto infringido y, además, versa sobre cuestiones que exceden de su ámbito, como son las atinentes a la prueba que se esgrime en el primer motivo, por infracción del artículo 1106 del Código Civil en relación con el artículo 1902, o las referidas a la infracción de los principios de exhaustividad, incongruencia y motivación, del artículo 218 LEC, que se cita en el segundo.

Asimismo, los recursos interpuestos por la representación procesal del Dr. Adriano debieron ser inadmitidos en preparación, al no separar los preceptos que se refieren a uno u otro recurso, citarse como fundamento del de infracción procesal el artículo 1253 CC, derogado, y en el de casación el artículo 1105 del Código Civil, además de lo que denomina "jurisprudencia concordante", que no refiere en ningún caso.

Es criterio reiterado de esta Sala que la cita de los preceptos infringidos en el escrito de preparación es un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio de la queja o en fase de interposición, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el legislador para la preparación del recurso de casación, que se orienta a que el tribunal que debe decidir sobre ella pueda comprobar la concurrencia a su vez de otros presupuestos del recurso. Es, pues, esta condición de presupuesto o requisito procesal -de tinte instrumental, como se ve- lo que hace insubsanable el incumplimiento de la carga impuesta al recurrente en casación ( SSTC 16/92, 41/92, 29/93, 18/98 y 23/99; 3 de junio 2008 ), impidiendo que en fase de interposición se aleguen como infringidos preceptos no alegados en el escrito de preparación, o que, a través del recurso de casación se planteen unas cuestiones procesales propias del recurso extraordinario por infracción procesal, que exceden del ámbito de aquel recurso, reservado a las cuestiones sustantivas ( AATS 13 y 20 de junio 2006; 6 de mayo 2008 ).

RECURSO DE CASACIÓN DE ZURICH ESPAÑA.

SEGUNDO.- El primer motivo hace supuesto de la cuestión. Parte de que hubo información adecuada sobre los riesgos de la intervención quirúrgica cuando es hecho probado de la sentencia que no la hubo. Se desestima.

TERCERO.- El segundo considera que no han sido debidamente aplicados los artículos 1102 y 1902 del Código Civil y que la indemnización por falta de información deberá limitarse al daño moral ocasionado que, en definitiva, tiene origen en la pérdida de oportunidad, y no la que corresponda a las secuelas originadas por la intervención quirúrgica a la que se sometió.

El motivo se resuelve a partir de los siguientes hechos probados:

1.º) Entre el paciente y su médico existió una relación de larga duración. También la hubo con otros parientes del demandante, clientes del mismo facultativo. A la intervención precedió un tratamiento conservador que no había surtido efecto " por lo que la intervención era clínicamente aconsejable. Pero lo cierto es que no había necesidad vital ni hay prueba bastante en autos para pensar que el demandante se hubiera decidido en todo caso por la intervención asumiendo el riesgo de quedar como ha quedado".

2.º) El documento de "consentimiento informado" que se proporcionó al paciente está sin firmar y además resulta insuficiente, pues no menciona siquiera la grave consecuencia de la intervención que ha constituido el motivo de la demanda, resaltando la omisión en el mismo de la indicación de diagnóstico, del tipo de intervención y, sobre todo, de los riesgos específicos.

3.º) La suficiencia de la información verbal, por sus propias características, no ha podido ser confirmada

4.º) La complicación surgida es de escasa incidencia estadística (entre el 0,2 y el 0,4), pero el riesgo de resultados como el enjuiciado en una operación vertebral es lo suficientemente importante como para no haber sido omitido.

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, " están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada.

CUARTO.- El tercer motivo se formula por infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Se pretende que la Sala se acepte la existencia de causa justificada en cuanto al impago de la indemnización por parte de la aseguradora, en contra de lo que determinó la sentencia de la audiencia, según la cual: " La realidad objetiva de que el documento de consentimiento informado estuviera sin firmar y el contundente parecer del médico forense expuesto en diligencia sumarial, debiera haber sido motivo suficiente para que la compañía demandada hiciera un ofrecimiento de la cuantía mínima a que se refiere el art. 18 de la Ley de contrato de seguro. La necesidad de indemnizar en este caso no nos parece especialmente dudosa y, si es verdad que la cuantía que se reclama parece algo desproporcionada a lo que resultaría conforme al baremo utilizado por ambas partes, no es menos cierto que no estamos discutiendo una diferencia entre la cuantificación efectuada por una u otra parte, sino la totalidad de la indemnización, retenida probablemente como elemento de presión para una solución económica más favorable a sus intereses que es precisamente lo que pretende evitar la ley al establecer la obligación del pago de la indemnización mínima y el recargo de los intereses por mora en el pago de la cantidad asegurada, por lo que consideramos aplicable al presente caso lo dispuesto en art. 20 de la Ley de contrato de seguro ".

Ello no es posible. Pese al indudable casuismo que existente en la aplicación de la norma, las alegaciones hechas por la recurrente en el motivo, en modo alguno permiten considerar estos hechos como causa justificada para evitar el pago que la sentencia le impone como aseguradora. La causa justificada, a juicio de la aseguradora, viene determinada porque no había una prueba de la falta de información, lo que no es cierto puesto que tuvo conocimiento de que no se había proporcionado al paciente en la forma que señala la sentencia.

RECURSO DE ARESA, SEGUROS GENERALES.

QUINTA.- Los tres primeros motivos del recurso manifiestan la discrepancia de la recurrente con la responsabilidad que se le atribuye como aseguradora sanitaria, atendiendo al contenido del contrato de seguro suscrito con el actor, que es de prestación de servicios sanitarios, no de responsabilidad civil de los médicos contenidos en su cuadro médico. Con esta finalidad se invocan: a) los artículos 1, 73, 80 a 82, 100, 105 y 106 de la Ley de Contrato de Seguro; artículos 3, 4, 5 y 11.1 del RDL 6/04, de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de los Seguros Privados; artículos 4 y 40 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y artículo 88 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad -motivo 1.º-. b) Artículos 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 18 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios -motivo 2.º- y c) artículos 1903, párrafo 4.º del CC, en relación con los artículos 4.7, 5.1 d y 40.1, 2 y 3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias; artículo 88 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y artículos 4.5 y 7 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -motivo 3.º-.

Los tres se analizan conjuntamente para desestimarlos

Dice la sentencia de 4 junio 2009 lo siguiente: "...La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV C. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia ( SSTS de 12 febrero 1990; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores ( STS 2 de noviembre 1999: el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( STS 2 de noviembre de 1999 ).

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, pese a una aparente ambigüedad en la determinación jurídica de la condena (se dice, de un lado, que pude ser discutible la responsabilidad de la empresa de seguros respecto de la actuación del médico y del propio concepto de dependencia, y admite, de otro su responsabilidad desde el " funcionamiento empresarial actual de la responsabilidad de la empresa por la prestación del servicio "), la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 LCS, con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 LCS, que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.

SEXTO.- El cuarto motivo es coincidente con el segundo del recurso de Zurich que ha sido estimado, por lo que se reproduce lo expuesto en el mismo, en cuanto a la identificación del daño.

SÉPTIMO.- La estimación de los motivos segundo del recurso de Zurich y cuarto del de Aresa Seguros comporta que la cifra indemnizada se haga efectiva solidariamente por todos los condenados, incluido Don Adriano, cuyo recurso ha sido inadmitido. Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica.

OCTAVO.- En cuanto a costas, se imponen a Don Pedro Enrique y Don Adriano las costas de sus recursos y no se hace especial declaración de las demás.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1.- Se desestima el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Pedro Enrique contra la sentencia de 23 de septiembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, en el rollo de apelación núm. 703/2007 -A.

2.- Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Don Adriano contra la misma sentencia.

3.- Se estiman en parte los recursos de casación formulados por el procurador Don Jaume Guillen Rodríguez y la procuradora Dña María Teresa Aznarez Domingo, en la representación que acreditan de Zurih España, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA y Aresa Seguros Generales, SA, respectivamente, y se cifra el importe de la condena tanto de ambas recurrentes como de Don Adriano en las cantidades de 254.977,45 euros a favor del Sr. Pedro Enrique y de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes.

4.- Se mantiene la sentencia en todo lo demás y se imponen a Don Pedro Enrique y Don Adriano las costas de sus recursos, sin hacer especial declaración de las demás.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos. Francisco Marín Castan. José Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Román García Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz.Firmado y rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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