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¿Regularización o amnistía fiscal?; por Enrique Gimbernat, Catedrático de Derecho Penal de la UCM

18/04/2012
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El día 18 de abril de 2012, se ha publicado en el Diario El Mundo, un artículo de Enrique Gimbernat, en el que el autor afirma que el defraudador que aflore sus rentas no declaradas al amparo del RDL 12/2012, podría ser castigado, no obstante, si un juez o tribunal plantea una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la aplicación de la exoneración penal de ese RDL, y ésta es estimada por el TC.

¿REGULARIZACIÓN O AMNISTÍA FISCAL?

El derecho de gracia puede adoptar dos modalidades: el indulto y la amnistía.

En España, esa primera modalidad de gracia está regulada por la Ley de Indulto de 1879, modificada en 1988 (LI). El indulto exige que el reo haya sido condenado ya, previamente, por sentencia firme (art. 1.º.1.º LI), resolviendo el Gobierno discrecionalmente sobre la concesión o no de esa medida de gracia, previos informes no vinculantes del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal (arts. 19 ss. LI). El indulto es, según el art. 130 1.4.º del Código Penal (CP), una causa de extinción de la pena. En consecuencia, el indulto deja subsistentes los antecedentes penales, que sólo podrán cancelarse transcurrido un determinado plazo (que va desde seis meses a cinco años, en función de la gravedad del delito -art. 136.2.2.º CP-), a contar desde el “día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena” (art.136.2.3.º CP), en este caso, por consiguiente: a contar desde el día siguiente al que haya entrado en vigor el correspondiente Real Decreto de indulto.

El indulto puede ser particular o general. El particular se refiere a un reo concreto. El general, en cambio, abarca a una pluralidad, en principio indeterminada, de condenados en los que tienen que concurrir, en abstracto, y para la aplicación del indulto, determinados requisitos como, por ejemplo, que no estén condenados a penas superiores a tres años de prisión. Esta última clase de indultos está prohibida desde la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 (CE), cuyo art. 62.i) establece que “corresponde al Rey ... ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”.

A diferencia del indulto, la amnistía, cuyo nombre tiene una raíz griega (amnesia = olvido), y como decía el antiguo art. 112.3.º CP de 1973, “extingue por completo la pena y todos sus efectos”. En consecuencia, y a diferencia también del indulto, la amnistía es aplicable tanto si el autor ha sido ya condenado o no, borrando, en el primer caso, los antecedentes penales y cualquier otra consecuencia accesoria de la pena, como lo puede ser la de inhabilitación para ejercer una determinada profesión. Y así, la última Ley de Amnistía promulgada en España (la Ley 46/1977, de 15 de octubre), aplicable a “todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas, realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976” [art. 1.º.I.a)], extiende dicha gracia a todos los autores de tales hechos punibles, independientemente de si aquéllos hubieran sido ya condenados, o no, por sus delitos (art. 6.º, párr. 1.º), estableciendo que, en el caso de que se hubiera dictado ya una sentencia firme, se “eliminarán ... los antecedentes penales y notas desfavorables en expedientes personales, aun cuando el sancionado hubiere fallecido” [art.7.º. c)], disponiéndose, asimismo, “la reintegración en la plenitud de sus derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles sancionados, así como la reincorporación de los mismos a sus respectivos cuerpos, si hubiesen sido separados” [art. 7.º.a)].

Al amparo de la Disposición adicional primera del reciente Real Decreto-Ley (RDL) 12/2012, de 30 de marzo (convalidado en la sesión del Congreso de los Diputados del pasado jueves 12 de abril), los evasores de impuestos, contra los cuales no se haya abierto hasta ahora ninguna investigación ni judicial ni de la Agencia Tributaria, e incluso aunque su defraudación sea constitutiva de un delito tributario, porque la cantidad defraudada “excede de ciento veinte mil euros” (art. 305.1 CP), no obstante quedarán exentos de pena si declaran ahora la renta anteriormente ocultada a la Hacienda Pública e ingresan, no el 43% que les correspondería, sino sólo el 10% de dicha renta. En tal caso, y hasta la fecha tope de 30 de noviembre de 2012 para la presentación de la declaración y de su ingreso, “el importe declarado por el contribuyente tendrá la consideración de renta declarada”, y, en consecuencia, aquél quedará “exonerado de su responsabilidad penal” (Disposición final primera RDL 12/2012).

Oficialmente, el Gobierno denomina “regularización de la situación tributaria” (así, el RDL 12/2012) o “excusa absolutoria” (así, el secretario de Estado de Hacienda Miguel Ferre) a esa “exoneración de pena” alcanzada mediante la presentación, entre el 31 de marzo (fecha de la entrada en vigor del RDL) y hasta el 30 de noviembre de 2012, de la declaración de la renta ocultada, con el consiguiente ingreso del 10% de ésta. Con ello se quiere hacer equivalente la exención de pena prevista en el RDL a la que figura en el art. 301.4 CP, que exime de responsabilidad penal por su delito contra la Hacienda Pública a cualquier ciudadano que, habiendo ocultado una renta a la Agencia Tributaria -y antes de haber tenido conocimiento de que ha sido objeto de investigación alguna administrativa o judicial-, “regularice su situación tributaria”, presentando una declaración complementaria en la que notifique a la Administración la deuda tributaria impagada y abonando la cantidad resultante.

Por el contrario, los medios de comunicación y los partidos políticos de la oposición han calificado a la exención de pena prevista en el RDL 12/2012, desde un principio, no de “regularización tributaria”, sino de “amnistía fiscal”.

Que, en contra de lo que mantiene el Gobierno, la exoneración de la pena del RDL 12/2012 tiene una naturaleza jurídica distinta a la regularización recogida en el art. 301.4 CP deriva de que, si concurre esta regularización, realizada por cualquier ciudadano y en cualquier momento anterior al conocimiento de que se ha abierto una investigación contra el defraudador, el delito no existe porque falta uno de sus requisitos, a saber: la “punibilidad”, tan esencial para que un hecho pueda ser considerado delito como cualquier otro de sus restantes requisitos: la “tipicidad”, la “antijuridicidad” o la “culpabilidad”. En cambio, la impunidad vinculada a la declaración a la que se refiere el RDL 12/2012 de la renta ocultada no es extensible a todos los defraudadores, sino sólo a algunos de ellos, a saber: a aquellos que presenten su declaración entre el 31 de marzo y el 30 de noviembre de 2012, teniendo que responder por un delito fiscal todos los restantes delincuentes que practiquen la misma declaración con posterioridad a esta última fecha tope. Si el legislador quiere que determinados ciudadanos no respondan por un delito fiscal, para que ello sea conforme a Derecho sólo tiene dos vías para hacerlo: o bien suprime este delito del Código Penal, o bien lo mantiene, espera a que sean condenados y entonces los indulta. Pero si mantiene -como mantiene- el delito fiscal en el Código Penal y a aquellos -y sólo a aquellos- delincuentes que presenten su declaración entre dos fechas determinadas los exime de pena, entonces, y aunque no lo denomine así, está decretando una “amnistía general”, porque ésta beneficia sólo a determinados delincuentes (a los amnistiados), dejando fuera de su campo de aplicación a todos los restantes.

La doctrina dominante -con alguna opinión disidente- mantiene que la amnistía es inconstitucional. Y lo mantiene con razón. Porque si el anteriormente citado art. 62 i) CE regula el derecho de gracia, y no menciona para nada la amnistía, de ahí se deduce, a contrario, que esta última ha quedado fuera de la CE, y porque, si incluso en referencia al más restrictivo indulto, dicho precepto constitucional introduce limitaciones (prohibición de indultos generales), con mayor motivo tendría que haberlas establecido para la amnistía que constituye una medida de gracia más generosa; y, si no lo ha hecho, es porque ha estimado que no había que establecer limitación alguna, ya que la amnistía como tal -y con o sin limitaciones- había devenido inconstitucional. Por lo demás, esta opinión -que la amnistía ha desaparecido como posible derecho de gracia del Derecho español- es también la del legislador penal español, el cual, después de la entrada en vigor de la CE, suprimió del CP, como causa de extinción de la pena -y dejando sólo subsistente el indulto-, la amnistía que, desde el CP de 1870, venía figurado como causa de extinción en todas las posteriores modificaciones de ese texto legal.

Pero, aunque equivocadamente se considere que nuestra Constitución aún da cabida a la amnistía, la concreta exoneración de pena del RDL 12/2012 seguiría siendo inconstitucional, ya que aquélla constituye, no una amnistía particular, sino una general, en cuanto que olvida la comisión de un delito fiscal, no respecto de un delincuente individual, sino respecto de una pluralidad de delincuentes -pero sólo respecto de ellos- en los que concurre el requisito de haber presentado la declaración de la renta ocultada entre dos fechas determinadas de 2012. Que, si los “indultos generales” están expresamente prohibidos por la Constitución, mucho más lo tiene que estar aún una medida de gracia más generosa, como lo es una “amnistía general”, es simplemente de cajón.

Si la opinión que aquí se mantiene es correcta, entonces el defraudador que aflore sus rentas no declaradas al amparo del RDL 12/2012, podría ser castigado, no obstante, si un juez o tribunal plantea una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la aplicación de la exoneración penal de ese RDL, y ésta es estimada por el TC. Con lo que ese defraudador habría hecho un pan como unas hostias.

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