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  • EDICIÓN DE 16/04/2012
 
 

La contratación de extranjeros sin permiso de trabajo y residencia durante el tiempo que duran los trámites administrativos para su regularización en España, no implica la comisión del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

16/04/2012
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No ha lugar al recurso deducido por el Ministerio Fiscal contra sentencia que absolvió al procesado de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Iustel

Señala la Sala que es cierto el acusado tenía trabajando a extranjeros sin permiso de trabajo y residencia durante el tiempo que duraban los trámites administrativos para su regularización en España; ahora bien el interés del Estado en el control de los flujos migratorios es un hecho que se encuentra ya protegido mediante la acción administrativa y sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable. Y ese plus de antijurídica no se constata en la actuación del acusado, el cual contrataba a cocineros extranjeros que trabajaran en sus restaurantes especializados en comida brasileña, mejicana y tailandesas, les pagaba el billete de avión para su entrada en España con un permiso de estancia de 3 meses, durante los cuales trabajaban a prueba e iniciaba los trámites para regularizar su situación.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1378/2011, de 14 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 925/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia de fecha 18/1/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6.ª, en la causa Rollo número 68/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado número 107/2009 del Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida contra Inocencio y que le absolvió de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre; y siendo también parte recurrida el acusado Inocencio, representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 Las Palmas de Gran Canaria inició el Procedimiento Abreviado con el número 107/2009 contra Inocencio por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que, con fecha 18.1.2011, en la causa Rollo de Sala número 69/2010, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS.

Del resultado y apreciación conjunta de la prueba practicada se considera probado y así se declara que:

PRIMERO.-El acusado Inocencio, mayor de edad, nacido el 21.4.1969, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, es el propietario y administrador único de la empresa denominada "Restaurantes Temáticos Canarios S.L cuyo principal objeto social es la hostelería, sección de restauración. Bajo esa denominación se agrupaban los restaurantes llamados "México Tex Mex "Thai Malaca" y "Candombe", dedicados respectivamente a la comida mejicana, tailandesa brasileña y que estaban situados en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria. El acusado, con la finalidad de hacerse con personas procedentes de esos países que pudieran prestar sus servicios en sus restaurantes de Gran Canaria, o bien se desplazaba a Brasil, Tailandia o Méjico o bien contactaba telefónicamente a través de extranjeros que ya se encontraban en Gran Canaria haciéndose finalmente con aquellos especialistas en dichas cocinas facilitándoles su llegada a España de forma que les pagaba los billetes de avión desde sus países de origen así como el alojamiento durante los tres meses que duraba su estancia legal en España, prometiéndoles que una vez pasados esos tres meses regularizaría la situación de éstos en España, lo que tenía lugar con carácter habitual. El acusado era plenamente consciente de los trámites administrativos que necesitaba realizar para contratar a un extranjero en España.

A.) De esta forma, en julio de 2006, contacta telefónicamente con el ciudadano brasileño Edmundo, especialista en cocina brasileña. El acusado le propone como condiciones de trabajo en su restaurante Candombe, un sueldo de 1200 euros mensuales, el alojamiento durante los tres primeros meses de su estancia en España, así como el pago del billete de avión, igualmente le promete ayudarle a traer a su mujer, la llamada Isidora a España. El acusado le pone de manifiesto a Edmundo, que estaría tres meses de prueba en el restaurante, y que posteriormente si ambos estaban de acuerdo en seguir con la relación laboral, Edmundo debería regresar a Brasil para desde allí regular si situación en España formulándole el acusado la correspondiente oferta de trabajo.

Las condiciones interesaron a Edmundo, quien recibió un billete de avión electrónico pagado por el acusado, con el trayecto Río de Janeiro -Madrid-Las Palmas, llagando a España el llamado Edmundo como turista el día 21 de agosto de 2006 y siendo trasladado por el propio acusado a un apartamento de la plazoleta de los Betancores en el que estaría alojado durante tres meses a cargo del acusado.

B) Isidora, es la mujer de Edmundo. Tras haberle prometido el acusado Inocencio, a Edmundo, que le ayudaría a traer a su mujer desde Brasil a España, procede éste a realizar el día 6 de noviembre de 2006 una carta de invitación ante el notario de Las Palmas de Gran Canaria Dña Amalia Isabel Jiménez Almeida con número de su protocolo 3213, en la que se compromete a hacerse cargo durante tres meses de Isidora. Además procede a comprarle el billete de avión con la compañía Iberia con el trayecto Río de Janeiro -Madrid- Las Palmas, de forma que Isidora llega a España el 20 de noviembre de 2006. el precio del billete, le sería posteriormente descontado del sueldo a Edmundo, puesto que Edmundo no tenía posibilidad de pagar dicho billete. Finalmente, el acusado no regularizó la situación administrativa del extranjero Edmundo por lo que le compró los billetes de avión de regreso a Brasil para él y para Isidora, quienes no quisieron hacer uso de los mismos decidiendo permanecer en España en situación irregular, aunque ya no trabajando para el acusado ni teniendo vínculo alguno con él.

C) En noviembre de 2006, el acusado contacta telefónicamente a través de otro trabajador suyo llamado Luciano, con Víctor, ciudadano Brasileño y cocinero en un hotel. Tras explicarle que buscaba buenos cocineros para el restaurante llamado Candombe y que las condiciones de trabajo en España serían de un sueldo de 900 euros al mes, tres meses de alquiler gratis, así como el pago del billete de avión hasta España, Víctor, acepta el trabajo con la finalidad de mejorar económicamente, abandonando su puesto de trabajo en Brasil. El acusado, procede a comprarle un billete de avión con el trayecto Río de Janeiro- Madrid con la compañía Iberia, y Madrid -Las Palmas con la compañía Spanair, llegando así a España el día 6 de enero de 2007 y siendo alojado por el acusado Inocencio en un piso situado en la CALLE000 n.º NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria.

Víctor comenzó a trabajar el día 8 de enero de 2007, donde trabajaba su compañero de piso Luciano de nacionalidad brasileña, así como un gerente también brasileño llamado Gerardo y dos camareros españoles. Pasados los tres meses de estancia legal en España Víctor, siguió trabajando para el acusado, quien no regularizó la situación de éste en España durante un año y medio.

Sin embargo en abril de 2008, Víctor, regresó junto a Luciano a Brasil con la promesa del acusado de que les regularizaría su situación en España formulando la correspondiente oferta de empleo en origen, de forma que regresaran a España de forma regular y seguir así trabajando para el restaurante del acusado. Tras obtener la resolución administrativa favorable de residencia y trabajo expedida por la delegación de Gobierno el día 25.4.2008, el acusado procedió a comprar el billete de avión a fin de que esta vez el extranjero si entrara y trabajara regularmente en España.

D) En noviembre de 2007, el acusado Inocencio, se traslada a Río de Janeiro donde contacta en un restaurante con Raúl, cocinero de una de las "churrasquerías" más conocidas de Brasil. El acusado con la finalidad de conseguir un cocinero para su restaurante Candombe, le ofrece trabajo en España a Raúl diciendo las condiciones de trabajo, entre las que destacaba el alojamiento gratis durante tres meses en España, un sueldo de 1250 euros mensuales, más una o dos pagas extras, 40 días de vacaciones y así mismo el acusado le abonaría el billete de avión desde Brasil a España. Igualmente el acusado advirtió a Raúl que tras tres meses de prueba en los que estaría sin contrato de trabajo, procedería a regularizar su situación en España.

De esta forma el acusado compró un billete electrónico a nombre de Raúl, con la compañía Air France con la finalidad de que Raúl que llegaría a España con visado de turista entrara en el espacio Schengen a través de París, llegando igualmente a Las Palmas del día 14 de enero de 2008 y siendo trasladado por el acusado a un piso que abonaba éste en la plazoleta Farray. Raúl comenzó a trabajar el día 16 de enero de 2008. Sin embargo pasado los primeros tres meses de prueba, el acusado Inocencio, no regularizó la situación de Raúl en España por cuanto aún no había obtenido la documentación y autorizaciones administrativas necesarias para ello, quedando el mismo en situación irregular en el país, pero seguí a trabajando para el restaurante de Inocencio, hasta el día 18 de mayo de 2009, fecha en la que mantiene una discusión con el acusado y abandona el restaurante, quedándose en España en situación irregular. Fue este ciudadano brasileño, Raúl quien tras la discusión con el acusado acudió a dependencias policiales denunciando los hechos, razón por lo que se facilitaron los trámites de la obtención de permiso de residencia de que goza en al actualidad."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS A Inocencio del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo de casación:

MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º LECr. por inaplicación indebida del artículo 318 bis n.º 1 y 6 del Código Penal. Breve extracto de su contenido. El Ministerio Fiscal formuló acusación contra el imputado por la comisión de cuatro delitos de inmigración clandestina del artículo 318 bis Código Penal. El Tribunal sentenciador, manteniendo prácticamente en su totalidad, como hechos probados, los hechos relatados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, ha dictado sentencia absolutoria argumentando que la conducta del acusado puede ser constitutiva de un infracción administrativa pero que no tiene caracteres delictivos. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación por considerar que en los hechos que la sentencia declarada probados concurren los elementos tipificadores del os delitos por los que se había formulado acusación.

Quinto.- Instruidas las parte del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal por escrito de 5.7.2011, dió por reproducidos los argumentos expuestos en su escrito de 27.4.2001, al cual se remitió; la parte recurrida impugnó su admisión; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7/12/2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO) El motivo único por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr. por inaplicación indebida del art. 318 bis 1 y 6 CP. por cuanto de los hechos que la sentencia declara probados concurren los elementos tipificados de los cuatro delitos de inmigración clandestina por los que se había formulado acusación.

Se argumenta por el Ministerio Fiscal que la sentencia en sus fundamentos de derecho no aprecia en la conducta del acusado ánimo de favorecer el tráfico ilegal o clandestino de personas por las razones siguientes:

-la casi totalidad de los extranjeros contratados por la empresa del acusado regularizaron la situación por gestiones realizadas por éste.

-en la empresa había otros extranjeros que no constaba que hubiesen sido traídos a España por el acusado.

-no se ha apreciado afán de explotación de las personas ni sometimiento a condiciones denigrantes.

-la entrada de los extranjeros en España fue por las vías legales.

-el delito de inmigración clandestina exige, frente al ilícito administrativo, un plus de gravedad que pasa por atentar a la dignidad de las personas tratándolas como mercancías.

El recurso, tras realizar una amplia y detallada exposición de la evolución legislativa de delito del art. 318 bis introducido por L.O. 4/2000 de 11-1 y modificado posteriormente por LO 11/2003, de 29-9, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integridad social de los extranjeros; por L.O. 13/2007 para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas; y finalmente por LO. 5/2010, de 22-6, de modificación del CP; que suprimió el apartado 2, renumerando los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasaron a ser 2, 3, 4, 5 y se modificaron los resultantes apartados 2 y 4, analiza el bien jurídico protegido en el delito de referencia y los elementos objetivos y subjetivos para concluir que los argumentos del tribunal sentenciador para fundar un fallo disolutorio no son ajustados a derecho, dado que en la sentencia recurrida consta que el acusado era un empresario de una cierta entidad, propietario de tres restaurantes, con diecisiete trabajadores -en el momento en el que se realizó un registro- y plenamente consciente de los trámites administrativos que necesitaba realizar para contratar a un extranjero en España. Y que, en los casos descritos en los hechos probados, optó por contratar a ciudadanos extranjeros, tenerlos trabajando durante un tiempo como mínimo los tres meses que podían estar en condición de turistas sin regularizar su situación, y a continuación decidir si les facilitaba billete de regreso a su país o comenzaba a realizar las gestiones para regularizar su situación.

Es evidente que la forma de proceder del acusado ha infringido los derechos de esos ciudadanos que, sin perjuicio de que por razones personales quisieran venir voluntariamente a trabajar a España, el hacerlo en la forma dispuesta por el acusado les ha supuesto el verse privados de los derechos que, en el caso de haber actuado conforme a la legalidad, los hubiesen correspondido (derecho a la libertad de circulación, al trabajo y a la Seguridad Social, a la asistencia sanitaria, etc). Los cuatro ciudadanos extranjeros a los que el acusado facilitó la venida a España tuvieron desde el primer momento la condición de ilegales o "sin papeles" con las negativas consecuencias de todo tipo que ello implica, después, a voluntad del acusado, debían o bien regresar a su país, o bien permanecer en España en situación de irregularidad.

Conducta que, según el Ministerio Fiscal, debe ser subsumida en el art. 318 bis 1 CP.

SEGUNDO) El desarrollo del motivo hace necesario recordar que como hemos dicho en STS 378/2011 de 17-5, con cita de las sentencias 1238/2009, de 11-12, 1087/2006, de 10-11, y 1465/2005, de 22-5, el bien jurídico protegido en el art. 318 bis 1, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En similar sentido similar, las SSTS n.º 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero, "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26.6, recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación ( STS 152/2008, de 8-4 ).

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, n.º 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

Asimismo se trata de un delito de mera actividad que se consume con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Igualmente la doctrina considera que aunque el tipo aluda a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte e más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en el tipo base del art. 318 bis 1 si determina que aunque sean varias las personas afectadas, esteremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal ( STS 196/2011, de 23-3 y 11-4-2009).

Por último en cuanto al elemento subjetivo se exige el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito -que los inmigrantes son ilegales- y la voluntad de omisión o ejecución -favorecer y facilitar el tráfico-. Por algún sector doctrinal se ha considerado conveniente -aunque el tipo penal no exige ningún elemento subjetivo del injusto- limitarlo al dolo directo, excluyendo el eventual por razones de política criminal al estar aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación.

TERCERO ) En el caso presente está acreditado que los extranjeros a que se refiere el escrito de acusación entraron en territorio español con billetes de avión proporcionados por el acusado por las vías normales y ordinarias de entrada, con alojamiento pagado los tres primeros meses y un trabajo como cocinero en restaurantes de Inocencio, con sueldo entre 900 y 1250 euros mensuales, que el acusado, por regla general, regularizaba la situación administrativa de todos y cada uno de sus trabajadores (ver testifical agentes de policía n. NUM002 y NUM003 ), y de hecho en relación a Víctor, tras regresar a Brasil con la promesa del acusado de regular su situación en España formulando la correspondiente oferta de empleo en origen, éste obtuvo la resolución administrativa de residencia y trabajo expedida por la Delegación de Gobierno el 25-4-2008 y procedió a comprar el billete de avión a Víctor para que entrara y trabajara regularmente en España, y con respecto a Edmundo y su esposa Isidora -que entró en España con una carta de invitación ante Notario en la que el acusado se comprometía a hacerse cargo de la misma durante 3 meses, pero que no fue contratada ni trabajó en restaurantes del acusado -al no conseguir su regularización les compró los billetes de avión de regreso a Brasil, sin que aquéllos quisieran hacer uso de los mismos, decidiendo permanecer en España en situación irregular, aunque ya no trabajando para el acusado ni teniendo vínculo alguno con él.

Es cierto que durante el tiempo que duraban los trámites administrativos, el acusado tenía trabajando a extranjeros sin permiso de trabajo y residencia, lo que, por regla general constituiría una infracción muy grave del art. 54.1 de LO 4/2000, sancionada con multa de 6001 a 60.000 euros.

Consecuentemente nos encontramos ante una situación irregular pues los extranjeros habían entrado como turistas por un plazo de tres meses y en tal situación comenzaban a trabajar en los restaurantes del acusado, sin que la legalización estuviese acordada, sino solo en trámite, pero que no debe subsumirse, sin más, en el tipo delictivo del art. 318 bis CP.

En efecto, hemos de partir de que el citado art. 54.1.b LO 4/2000, redacción dada por Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003, considera infracción muy grave "inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito". Por consiguiente, para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Así hemos dicho en STS 147/2005 y 569/2006 de 19-5 que ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico, de manera que- precisa la STS 1087/2006 de 10-11 - el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de convicción altamente probable o como dice la STS 635/2007 de 2-7, en su art. 318 bis 1 "se castiga la promoción y el favorecimiento de tráfico ilegal de personas o su inmigración clandestina, sancionando conductas que, de ordinario, van más allá de la simple infracción de las normas administrativas reguladoras de la estancia de extranjeros en nuestro país, proyectando su eficacia lesiva sobre la propia dignidad de quien, condicionado por su situación de ilegalidad, es expuesto a un más fácil menoscabo de sus derechos fundamentales ( STS 1465/2005, de 22-11, y 1304/2005, de 19-10 )".

Plus de antijuricidad que no se constata en la actuación del acusado Inocencio. En efecto, tal como ya hemos indicado, en los hechos probados se recoge que contrataba a cocineros extranjeros, contactando con ellos bien desplazándose a sus países de origen, bien telefónicamente a través de extranjeros que ya se encontraban en Gran Canaria, pero que trabajaran en sus restaurantes especializados en comida brasileña, mejicana y tailandesas de Las Palmas, les pagaba el billete de avión para su entrada en España con un permiso de estancia de 3 meses, durante los cuales trabajaban a prueba e iniciaba los trámites para regularizar su situación en España mediante la concesión de los permisos de trabajo y residencia lo que tenía lugar con carácter habitual se destaca en el "facum" - y con más condiciones laborales -sueldo entre 900 y 1250 euros y alojamiento gratuito los tres primeros meses -sin que conste, pasado ese tiempo, continuaban en esas condiciones de alojamiento: Edmundo y su mujer Isidora, en un apartamento de la plazoleta de Los Betancores; Víctor en un piso de la CALLE000 n NUM001; y Raúl en un piso en la Plazoleta Farray-, que, más allá de su propia situación de ilegalidad, la cual traía como consecuencia la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la Seguridad Social, no suponían un perjuicio, supresión o limitación de sus derechos laborales, ni atentaban contra su dignidad humana (ver STS 208/2010, de 18-3; 1471/2005, de 12-12; 1390/2004, de 2-11, en relación con el delito del art. 312-2CP ).

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

TERCERO) Desestimándose el recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECr..

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia, de fecha 18 de enero de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, Sección Sexta, que absolvió al acusado Inocencio de delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del que venía siendo acusado; y se declaran de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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