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Tomas Sala Franco

LA INCAPACIDAD TEMPORAL: UNA VISIÓN CRÍTICA DE SU ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO

11/04/2012
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Las enfermedades del trabajador -sean comunes o profesionales- y los accidentes -sean comunes o de trabajo- en la medida en que son causantes, temporal o indefinidamente, de la imposibilidad de trabajar, tienen sin duda una amplia repercusión en la relación laboral y en la Seguridad Social, tanto en relación con la asistencia sanitaria cuanto en relación con las prestaciones económicas sustitutivas del salario dejado de percibir.

LA INCAPACIDAD TEMPORAL: UNA VISIÓN CRÍTICA DE SU ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO

TOMAS SALA FRANCO

Catedrático de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universitat de Valencia. Estudi General.

1.– Las enfermedades del trabajador -sean comunes o profesionales- y los accidentes -sean comunes o de trabajo- en la medida en que son causantes, temporal o indefinidamente, de la imposibilidad de trabajar, tienen sin duda una amplia repercusión en la relación laboral y en la Seguridad Social, tanto en relación con la asistencia sanitaria cuanto en relación con las prestaciones económicas sustitutivas del salario dejado de percibir.

2.– Existen tres características constatables en el sistema jurídico regulador de la incapacidad temporal de los trabajadores:

1.ª) En primer lugar, su enorme complejidad.

2.ª) En segundo lugar, lo caótico de su regulación.

3.ª) En tercer lugar, su ineficaz aplicación.

3.– La complejidad del sistema regulador de una institución poliédrica como resulta ser la incapacidad temporal deriva, en primer término, del entrecruzamiento de tres niveles normativos distintos: el de la asistencia sanitaria, el de la situación suspensiva en que queda la relación laboral y el de la prestación económica de la Seguridad Social, derivados todos ellos de una situación de incapacidad temporal del trabajador.

Entrecruzamiento normativo que se complica, a su vez, por cuanto los dos últimos planos - la situación suspensiva de la relación laboral y la prestación económica de la Seguridad Social,- vienen condicionados por el primero de ellos, siendo el control de la asistencia sanitaria el que condiciona la existencia del subsidio de la Seguridad Social y la existencia de una situación suspensiva contractual.

En efecto, la presencia de los requisitos legales exigidos para que exista incapacidad temporal (la existencia de una enfermedad o accidente, la necesidad de asistencia sanitaria y la situación de incapacidad temporal) habrá de ser apreciada, bien por los servicios médicos del Servicio Público de Salud de la Comunidad Autónoma de que se trate, bien, en su caso, por los servicios médicos de la correspondiente Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (en adelante, Matep) que atienda al trabajador cuando la causa de la baja médica sea debida a un accidente de trabajo o a una enfermedad profesional, los cuales deberán en su caso extender el correspondiente parte de baja (y, posteriormente, de confirmación de baja) por enfermedad o accidente cuando constaten la existencia de un desequilibrio psicofísico que impida temporalmente la realización de su trabajo.

De esta manera, se produce una trascendente separación entre la financiación y la decisión sobre el gasto ya que las decisiones sobre las bajas y altas sanitarias corresponden a la Administración Sanitaria mientras que el coste de las prestaciones económicas y de las suspensiones contractuales lo soportan el Instituto nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS), las Mateps o las propias Empresas.

Con el agravante, además, de que es competencia del Estado la gestión económica de la Seguridad Social (Art. 149.17 de la Constitución) y de las Comunidades Autónomas la gestión sanitaria de los Servicios Públicos de Salud (Art. 148.21 de la Constitución).

Por otra parte, la participación de diversas instituciones en la asistencia sanitaria y en el pago de las prestaciones económicas de la Seguridad Social se encuentra igualmente garantizada. De esta manera:

a) Por una parte, en la asistencia sanitaria inciden los Servicios Públicos de Salud, las Mateps, los Servicios Médicos de Empresa y aún los Servicios Sanitarios Privados a los que eventualmente pudiera acudir un trabajador. Corresponde así a los Servicios Públicos de Salud o, en su caso, a las Mateps colaboradoras la asistencia sanitaria del trabajador incapacitado.

De esta manera, cuando el trabajador recibiera asistencia sanitaria de servicios médicos privados, deberá existir un conocimiento y control paralelos de los servicios sanitarios públicos o colaboradores. Por lo que el trabajador deberá solicitar el parte de baja médica de estos últimos ya que los únicos facultativos que pueden configurar la suspensión del contrato de trabajo y posibilitar el cobro del subsidio por incapacidad temporal de la Seguridad Social son los pertenecientes a estos servicios. Del mismo modo deberá actuarse cuando se trate de prestaciones de asistencia sanitaria que no estén incluidas entre las que cubre la Seguridad Social (una intervención quirúrgica para corregir una miopía, para efectuar una ortodoncia o para cambiar de sexo).

La finalidad de esta exigencia legal no es otra que la de controlar médicamente la situación de incapacidad temporal por parte de unos servicios sanitarios oficiales y, por ello, neutros, evitando así el abuso en las prestaciones. No se impide tanto con ello que el trabajador reciba la concreta asistencia sanitaria de servicios privados, cuanto que sea el Servicio Público de Salud el que controle las altas y bajas médicas y, con ellas, el derecho al subsidio por incapacidad temporal y la suspensión del contrato de trabajo por esta causa, evitándose así el enfrentamiento de posturas contradictorias del empresario, del trabajador y de las entidades gestoras de las prestaciones económicas por incapacidad temporal.

b) Y, por otra parte, la prestación económica de la Seguridad Social puede ser abonada por el INSS, por las Mateps o por las Empresas. Para los trabajadores por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social, lo usual es que el abono del subsidio se haga por la empresa, a través de pago delegado, como una forma de colaboración obligatoria con la Seguridad Social, reintegrándose más tarde de las cantidades satisfechas por este concepto a sus trabajadores, mediante el descuento del importe de las liquidaciones que han de efectuar para el ingreso de las cuotas de Seguridad Social

De esta manera, la incapacidad temporal afecta a una variedad grande de sujetos: al trabajador, al empresario, a la Entidad Gestora de la Seguridad Social (el INSS), a las Entidades Colaboradoras (las Mateps) y a los Servicios Públicos de Salud y aún a los Servicios Sanitarios privados.

4.– Llama poderosamente la atención que una institución tan compleja y, al mismo tiempo, tan cotidiana y frecuente en la realidad se encuentre regulada tan deficientemente.

Existen, en este sentido, lagunas normativas de importancia, sólo cubiertas eventualmente por la negociación colectiva, por el pacto individual o, incluso, por la propia tolerancia empresarial. Tal sucede, por ejemplo, con las visitas al médico que no causan baja o con las bajas por intervenciones quirúrgicas que no cubre la Seguridad Social.

Pero, sobre todo, coexisten vigentemente una serie de normas, legales y reglamentarias, aparecidas “en cascada” a lo largo de los últimos treinta y siete años -la norma vigente más antigua data del año 1967 (la OM de 17 de octubre de 1967, por la que se regula la prestación de la Seguridad Social por incapacidad laboral transitoria) y la más reciente se encuentra actualmente en trámite parlamentario (el Proyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social)-, semiderogadas algunas, reinterpretadas otras, con una semántica variada todas ellas, en algún caso obsoletas. Todo lo cual configura sin duda una panorama normativo desolador que provoca verdaderas dificultades para acceder a la normativa aplicable. En definitiva, un manifiesto atentado contra la más elemental seguridad jurídica predicable de un Estado de Derecho (Art. 9.3 de la Constitución).

Por si esto fuera poco, tras años de pacífica atribución a la Jurisdicción Social de los problemas derivados de la incapacidad temporal, el Art. 3.1.b) de la LPL, modificado por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, excluyéndolo del orden social, el conocimiento de las impugnaciones de las resoluciones y actos dictados en materia de “cobertura de la prestación por incapacidad temporal” con una ambigua dicción de difícil interpretación.

5.- Por lo que respecta a la aplicación de esta normativa, cabe destacar, de un lado, la existencia de un importante número de bajas médicas irregulares -por simulación del trabajador debido a falta de motivación laboral, a la necesidad de compatibilizar tal situación con otro trabajo o a la negligencia de los servicios médicos a la hora de conceder las bajas, comportamientos abusivos altamente extendidos y aceptados por una amplia mayoría,- que coexiste, por otro lado, con altas indebidas y escasas defensas para el trabajador en tales casos.

Esta situación, a todas luces, perjudica directamente a la Seguridad Social aumentando los costos de las prestaciones económicas (según datos del Boletín Oficial del Congreso, de 2 de enero de 2006, Serie D, Num.313, el porcentaje del coste de la prestación económica de la incapacidad temporal en relación con el Producto Interior Bruto evolucionó desde el 0,60 en el ejercicio del 2000 hasta el 0,70 en el ejercicio del 2004; y la variación del incremento del gasto de la incapacidad temporal en el total del Sistema de la Seguridad Social, según las Cuentas y Balances del Sistema de Seguridad Social, se manifiesta “in crescendo”, pasando de un descenso del gasto de la prestación del 7,12 por 100 en el año 1998 a un incremento del 14,60 por 100 en el año 2004) y también a las Empresas (no sólo en costos económicos sin también en desorganización productiva y, por tanto, en productividad y en competitividad) e, indirectamente, a la asistencia sanitaria y a los propios trabajadores (ver J. MERCADER UGUINA. El control de la incapacidad temporal (Historia de una sospecha). Relaciones laborales. N.º 9. Mayo 2004. Págs. 13 y ss.).

La necesidad de un mayor y mejor control constituía ya una de las aspiraciones del Pacto de Toledo de 1995:

“La necesidad de adoptar medidas destinadas a mejorar la gestión de las prestaciones por incapacidad temporal y por invalidez, al objeto de frenar las causas del fraude dentro del sistema público en el acceso y permanencia de las prestaciones. Entre dichas medidas tendrán prioridades establecimiento de un calendario y los medios humanos necesarios para el control de dicha incapacidad desde el mismo sistema y profundizar en la participación y corresponsabilidad social en la gestión, control y vigilancia de estas prestaciones”.

En este sentido, la mayor parte de las modificaciones normativas del régimen jurídico de la incapacidad temporal adoptadas se han dirigido a combatir el excesivo coste de la misma.

6.– A la vista de este panorama sumariamente descrito, se hace absolutamente necesario abordar de frente y sin complejos este sistema jurídico regulador, procediendo a aclararlo y a mejorarlo en todos los órdenes y procurando no olvidar en esta operación ninguno de los intereses en juego:

1º) De una parte, es importante que se regulen en una norma única los efectos laborales, sanitarios y de Seguridad Social producidos por la incapacidad temporal de los trabajadores, “saneando”, actualizando y dando seguridad jurídica a una materia tan frecuente y cotidiana como es ésta y que tan elevados costos de todo tipo genera.

Esta normativa debería ser, desde luego, la resultante de un pacto social concertado por los agentes sociales, consiguiendo así el apoyo y los efectos aplicativos positivos que en este país vienen teniendo las normas laborales concertadas socialmente.

2º) De otra parte, no hay duda de que el problema básico que plantea hoy la aplicación del sistema jurídico regulador de la incapacidad temporal es la necesidad de controlar adecuadamente los comportamientos irregulares de los trabajadores, de los facultativos de los Servicios Públicos de Salud y de la Inspección Sanitaria del INSS, garantizando al mismo tiempo los derechos fundamentales de los trabajadores (derechos a la intimidad, a la confidencialidad de los datos sanitarios o a la equidad).

En este sentido, son ya muchas, y de muy distinto signo, las sugerencias críticas constructivas que se han hecho para mejorar el control de la incapacidad temporal. Entre ellas -no son incompatibles sino acumulables- cabe destacar las siguientes:

1ª) En primer lugar, y sobre todas las demás, en orden a evitar la expedición de bajas indiscriminadas, la conveniencia de dar una formación empresarial a aquellos facultativos de atención primaria de los Servicios Públicos de Salud encargados de los partes de altas, bajas y confirmación de bajas.

Una fórmula idónea, en este sentido, seguramente cara -aunque no tanto si se comparan estos costos con el gastos actuales que podrían corregirse,- pero deseable, podría ser la de distinguir dentro del Sistema Sanitario Público entre los médicos especialistas en Medicina del Trabajo que asisten a los trabajadores de aquello otros que asisten al resto de los beneficiarios.

2ª) En segundo lugar, la posibilidad, alternativa a las bajas médicas, de acoplamiento del trabajador en otros puestos de trabajo o en jornadas reducidas compatibles con sus condiciones físicas.

3ª) En tercer lugar, la mejora del funcionamiento del control por parte de la Inspección de los Servicios Sanitarios del INSS (especialmente en las propuestas e impugnación de las altas médicas).

4ª) En cuarto lugar, la mejora de los medios humanos y materiales de que disponen los servicios sanitarios públicos, reduciendo la a todas luces excesiva carga de trabajo de los facultativos de los Servicios Públicos de Salud.

5ª) En quinto lugar, la reducción de las “listas de espera”, sobre todo en las especialidades quirúrgicas; y, en general, una mejora sustancial de la coordinación entre los facultativos de la asistencia primaria y la asistencia especializada.

6ª) En sexto lugar, la coordinación entre los distintos responsables intervinientes (Administraciones Sanitarias y de Seguridad Social, estatales y autonómicas y Mateps), mediante la creación de un “Observatorio” que estudie la situación existente con criterios objetivos y haga las correspondientes propuestas de corrección, normativa, de financiación y de gestión.

7ª) En séptimo lugar, una buena política de prevención de riesgos laborales en las empresas (no “burocratizada” sino real y efectiva en todos los órdenes) -y, dentro de ella, de vigilancia y control sanitario de los trabajadores (elaborando protocolos y guías de actuación frente a determinadas patologías)-, en orden a evitar la siniestralidad causante de múltiples bajas. La realización de campañas, generales o específicas referidas a determinados colectivos de trabajadores o a determinadas áreas geográficas, parece especialmente recomendable.

8ª) En octavo lugar, habría que aprovechar la negociación colectiva como vehículo idóneo para crear un ambiente propicio para luchar eficazmente contra el absentismo. En negativo, mediante cláusulas en las que se establezcan mecanismos de control de las ausencias por incapacidad temporal. Y, en positivo, mediante cláusulas en las que se incentive económicamente el no absentismo.

9ª) En cualquier caso, todo ello sin olvidar, finalmente,

que detrás del eventual abuso de las situaciones de incapacidad temporal por parte de los trabajadores se encuentra, como telón de fondo, el absentismo laboral y sus complejas y variadas causas, siendo en este sentido absolutamente preciso abordar también en profundidad, con todas sus consecuencias y sin tapujos, la lucha en este importante frente.

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