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  • EDICIÓN DE 02/04/2012
 
 

Es de aplicación el nuevo subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP -escasa entidad del hecho- en los supuestos del precepto que son constitutivos de auténticos subtipos agravados

02/04/2012
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El TS procede a la revisión de la pena interesada impuesta por un delito contra la salud púbica, y casa y anula la resolución recurrida por ser de aplicación el nuevo subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP. El parámetro de “escasa entidad del hecho” concurre dada la reducida entidad del valor de la droga incautada al acusado en el mercado.

Iustel

A este respecto razona la Sala que además tal atenuación, por permitirlo la ley, sería aplicable incluso en los supuestos del art. 368 que son constitutivos de auténticos subtipos agravados. En cuanto a las “circunstancias personales” del reo, figura que no tiene antecedentes penales computables, enmarcándose su comportamiento en la venta al menudeo. Así, de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, la del procesado es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho de "escasa entidad", en ocasión aislada y su contexto vinculado a la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 1391/2011, de 27 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11426/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Camilo, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6.ª, de fecha 30 de mayo de 2.011, en su Ejecutoria número 161/2009, dimanante de las Diligencias Previas 1605/2008 del Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, y en el cual auto se acordaba la no procedencia a la revisión de la sentencia firme dictada en esa misma causa, de fecha 5/2/2009; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dña Adela Gilsanz Madroño.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, en Rollo de Sala n.º 84/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 1605/2008, se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2009, en la que se condenó a Camilo, como autor responsable de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del nuevo Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 150 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, con imposición de las costas del procedimiento, decretándose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso e ingreso en el Tesoro Público de la suma de dinero intervenido.

SEGUNDO.- Por la defensa del penado Camilo, a los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2.ª de la LO 5/10 de 22 de junio, en escrito presentado en fecha 11/05/2011 ante dicha Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, se solicitó la revisión de la referida sentencia de 5 de febrero de 2009. Dictándose, en su Ejecutoria número 161/2009, Auto de fecha 30/5/2011, por el que se acordaba la no procedencia de la revisión de la sentencia firme solicitada.

TERCERO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de casación por infracción de ley ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante la presentación del correspondiente escrito, por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño en representación del penado Camilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurrente alega como motivo de casación:

MOTIVO DE CASACION POR INFRACCION DE LEY.

El motivo se divide en una serie de puntos.

PRIMERO.- Que en virtud de la Sentencia de fecha 5/2/2009, dictada por la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó de mi mandante como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo. 368 del CP a la pena de 4 años de prisión y pena de 150 euros con 15 días de responsabilidad penal subsidiaria.

SEGUNDO.-El Sr. Camilo ha comenzado a cumplir la pena a prisión de 4 años impuesta en la meritada sentencia a mediados del mes de marzo del corriente año.

TERCERO.-El pasado 24 de diciembre de 2010 entró en vigor la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre, del CP. De conformidad con su Disposición Transitoria Primera "(...). Una vez que entre en vigor el presente código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas". Dicha previsión debe ser puesta en relación con el artículo 2.2 del CP que determina !tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo".

CUARTO.-Nos queda por determinar únicamente si los hechos declarados probados en la Sentencia de 5 de febrero de 2009 podrían ser subsumidos en la nueva modalidad atenuada del delito contra la salud pública introducida por el citado párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

QUINTO.-El Auto combatido emplea un argumento difícil de compartir puesto que acogiéndose a la Disposición Transitoria segunda, punto uno, párrafo segundo de la Ley Orgánica 5/2000 de 22 de junio, concluye que la pena impuesta al Sr. Camilo sería imponible con arreglo a al reforma del Código Penal. -sic-

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso al mismo que subsidiariamente impugnó, por las consideraciones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20-12-2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Camilo.

PRIMERO) Como único motivo por infracción de ley, art. 849.1 LECr., se denuncia la aplicación indebida de la Disposición Transitoria Segunda, LO 5/2010, de 22-6, en relación con el art. 368 2 CP, que el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, de fecha 30/5/2011, estimó no aplicable al declarar que no procedía revisar la sentencia firme dictada el 5-2-2009 que impuso al recurrente la pena de 4 años de prisión, pena que era imponible con arreglo a la nueva redacción del art. 368 CP.

Primeramente hemos de considerar la posibilidad de aplicación del subtipo atenuando del art. 368.2 en una operación jurídica de revisión de sentencia firme.

La STS 1127/2011 de 3-11 con cita de las STS 774/2011 de 15-7, 746/2011, de 11-7; 716/2011 de 7-7; y 354/2011 de 6-5, permiten llevar a cabo en la revisión de las sentencias firmes la operación de determinación acerca si procede la aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP, pues al señalar la ley que "podrán imponer la pena inferior en grado" no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado.

En igual sentido la STS 354/2011 de 6-5 precisa que "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica.

De lo expuesto se sigue que lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda con relación al arbitrio judicial no es impedimento absoluto par determinar la ley más favorable a los efectos de la posible aplicación retroactiva de la reforma de la LO 5/2010, con relación a la modificación introducida en el punto segundo del art. 368 del Código Penal.

En STS 764/2011 de 19-7, decíamos en relación a la doctrina de esta Sala en los siguientes términos, en materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda, apartado 1, in fine dispone:

Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala, autos 7/2011 de 3.2, 43/2011 de 10.2, 48/2011 de 10.2, 73/2011 de 3.2, han considerado que no procede en estos casos la revisión, pues si leemos la DT 2.ª de la reforma, la misma señala expresamente que se procederá a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable "considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial". Conforme a la nueva redacción del art. 368.2, la reducción de la pena tiene el carácter facultativo. Es decir, el arbitrio judicial es el que determina la reducción de la pena y no por disposición expresa de la norma, por tanto dicha reducción punitiva no es aplicable.

No obstante este criterio debe ser matizado. Así la doctrina entiende que "en los casos evidentes, absolutamente contrastados por consignarse en el factum de la sentencia datos merecedores de la aplicación del subtipo atenuado, se excluye el arbitrio y son revisables en casación. El Juez o Tribunal viene obligado en ellos aplicar la penalidad atenuado -y no es acorde con el valor justicia- art. 1 CE. Ni con el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE. que por razón de fechas o incluso de horas (dependiendo de que se resulta el recurso antes o después de la entrada en vigor de la LO. 5/2010, proceda o no aplicar la cláusula de rebaja. La aplicación de la Ley más favorable no debe entender de momentos preclusivos.

En el mismo sentido otros autores apuntan al hecho de que la retroactividad de las Leyes favorables reconocida en el art. 9.3 CE y, en las que el ámbito penal se refiere, en el art. 2 CP, ha de examinarse en cada caso, con especial atención a las normas concretas que existan al respecto.

Y como la cuestión que se nos plantea es la posible revisabilidad de unas determinadas sentencias condenatorias firmes dictadas al amparo del CP. De 1995, que pudieran verse afectadas por la reforma operada por la LO. 5/2010, debemos estar a lo que esta norma disponga.

Y en efecto, tenemos una solución precisa, prevista en la DT 5.ª según la cual y como regla general, los "Jueces y Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorables considerada taxativamente y no pro el ejercicio del arbitrio judicial.

A pesar de que se entiende que se trata de supuestos de atenuación "facultativos", nada impide y "es una posibilidad más beneficiosa para el condenado que, en virtud del principio in dubio pro reo, dicha nueva cláusula atenuatoria pueda aplicársele, a la vista de las circunstancias concurrentes en los hechos". Dicha posibilidad se implantará por la vía del DT. 4.ª sin que quepa restringir la revisión de la sentencia y, por ende, la posibilidad atenuatoria.

Para decidir si en este caso cabe o no la revisión de la pena, primero es necesario resolver si la aplicación retroactiva del tipo atenuado antes inexistente, supone arbitrio judicial o no, y si en este último caso se aplicará a todos los casos o solo a los supuestos excepcionales, fundamentalmente el menudeo y en los que el vendedor presente adicción, requisitos que deben concurrir acumulativamente y no alternativamente. En estos casos las circunstancias excepcionales concurrentes del culpable y del hecho constituyen circunstancias apreciables mediante un ejercicio valorativo por los tribunales que en la medida en la que son discrecionalidad vigilada y no libre pueden ser revisados por un Tribunal Superior en vía de recurso. No seria por tanto una facultad libre de arbitrio judicial sino una facultad reglada sujeta a recurso.

Por lo anteriormente expuesto en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrá obligado a aplicar la penalidad atenuada.

SEGUNDO.- Siendo así y en orden a la posible aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO. 5/2010, hemos dicho en STS. 397/2011 de 24.5 que responde, -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ".

En la exégesis del precepto se constata, en el Anteproyecto de CP de 2006, frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, "o" las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga".

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del articulo 368.2 CP, se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 CP, pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del articulo 369 CP.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues el intento de venta de seis papelinas de cocaína, con un peso total de 1,134 grs con baja pureza, 38,7% y escaso valor en el mercado. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del articulo 369 CP, que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP, como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados. Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales, poco sabemos, pero sí lo suficiente.

El acusado no tiene antecedentes penales computables. Consta también que es extranjero sin que conste una situación administrativa. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa.

No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir. Pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho de "escasa entidad", en ocasión aislada y su contexto vinculado a la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, más sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado pro ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menos.

Consecuentemente el subtipo atenuado invocado debería aplicarse con rebaja en un grado de la pena correspondiente y dentro de esta nueva banda penológica: 1 año y 6 meses a 2 años 11 meses y 29 días, se considera adecuada y proporcionada, la de 2 años prisión, dado el antecedente penal no computable, y multa de 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso impago.

TERCERO: Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por infracción de ley por Camilo contra Auto de 30 de mayo de 2011, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que denegó la revisión de la condena impuesta en sentencia de 5 de febrero de 2009, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS aquella resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 1391/2011,, de 27 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11426/2011

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Barcelona con el número de Diligencias Previas 1605/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, en la Ejecutoria número 161/2009, por delito contra la salud pública contra Camilo, con NIS n.º NUM000, nacido en Nigeria, el día 7 de julio de 1974, hijo de Jonathan y de Jordina; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero) Se aceptan los antecedentes procesales del auto recurrido.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero) Tal como se ha razonado en la sentencia precedente procede la revisión de la pena impuesta en sentencia de 5 de febrero de 2009.

III. FALLO

Que procede la revisión de la pena impuesta en sentencia de 5 de febrero de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7.ª, debiendo imponerse la de dos años de prisión y multa de 75 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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