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  • EDICIÓN DE 30/03/2012
 
 

El fondo de comercio de las inmobiliarias ya existe; por Rodrigo Gastalver, Abogado

30/03/2012
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El día 28 de marzo 2012, se ha publicado, en el diario Expansión, un artículo de Rodrigo Gastalver, en el cual el autor opina sobre el modo en que se ha de computar el activo de las entidades inmobiliarias cuyas acciones o participaciones se transmitan a efectos de la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

EL FONDO DE COMERCIO DE LAS INMOBILIARIAS YA EXISTE

El Tribunal Económico Administrativo Central ("TEAC") primero y seguidamente el Tribunal Supremo han rectificado el criterio que la Dirección General de Tributos ("DGT") sostiene en cuanto a la forma en que se ha de computar el activo de las entidades inmobiliarias cuyas acciones o participaciones se transmitan a efectos de la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas ("ITPO").

La regulación fiscal aplicable, contenida en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores ("LMV"), determina la tributación por el ITPO de la transmisión de acciones o participaciones de entidades cuyo activo esté compuesto en más del 50% por inmuebles situados en España, cuando dicha transmisión suponga la toma de control de la entidad por el comprador (más del 50% de participación), o bien el aumento de su participación una vez ostentado el control.

Así, se trata de impedir con esta norma la transmisión de inmuebles de forma encubierta a través de la venta de acciones o participaciones de sociedades inmobiliarias que no desarrollan actividad económica alguna, evitándose de ese modo la tributación indirecta que la venta de los inmuebles conllevaría.

A través de consulta tributaria la DGT estableció su criterio al respecto, considerando que en el cómputo del activo únicamente se pueden computar los bienes que, en aplicación de la normativa contable, se encuentren debidamente contabilizados en balance, excluyéndose cualquier otro activo no contabilizado, como pueden ser los fondos de comercio o las marcas o cualquier otro intangible.

Pues bien, como se ha indicado antes, primero el TEAC y seguidamente el Tribunal Supremo han resuelto recientemente en contra de este criterio, como no podía ser de otro modo.

En efecto, el TEAC, en su resolución de 23 de marzo de 2011 admite el fondo de comercio no contabilizado como activo a computar para determinar si procede la aplicación de esta norma anti abuso. Este tribunal entiende que si la Administración Tributaria prescinde de los valores contables a efectos de la posible aplicación del ITPO según lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, será procedente extender el mismo criterio valorativo a los demás elementos patrimoniales pertenecientes a la empresa, incluyéndose el valor inmaterial de la empresa como unidad orgánica en funcionamiento (Fondo de Comercio), el cual debe cuantificarse en función del sobreprecio satisfecho en la transacción respecto al valor corregido de los elementos del patrimonio de la sociedad.

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de octubre de 2011, mantiene que el hecho de que este activo (Fondo de Comercio) no deba ser objeto de registro contable en tanto en cuanto no se haya puesto de manifiesto en una transmisión onerosa, no le priva de su carácter de "activo" de la empresa y, en consecuencia, debe ser tomado en consideración para determinar el valor total del activo de cualquier sociedad que sea objeto de transmisión cuando esa valoración se esté realizando a valores reales y no a valores contables. Esta sentencia continúa la senda interpretativa que este tribunal ya había iniciado al considerar que una entidad que tiene una concesión administrativa que explota, constituye junto con el resto de su activo una "universitas juris", es decir, un conjunto de bienes al que debe dársele un tratamiento unitario, ampliando su ámbito a cualquier activo intangible no contabilizado considerado en el precio de la transacción.

Como se puede observar, y no podía ser de otro modo, ambos tribunales, siguiendo un criterio coherente con la finalidad antifraude de la norma, desmontan el criterio de la DGT y establecen que por activo se debe entender la totalidad del activo de la entidad que se transmite, independientemente de su contabilización o no, pues es en base al valor de mercado de dicho activo como se determina el precio de transmisión y, por tanto, es por dicho activo real de la entidad por el que el adquirente paga el precio estipulado con el vendedor. La valoración a mercado de los inmuebles y no del activo intangible, aunque éste no se encuentre contabilizado, no refleja la realidad de la transacción y vicia el contenido anti elusión del artículo 108 de la LMV.

Queda únicamente, por tanto, esperar que la DGT alinee su criterio respecto de este sólido y reiterado criterio judicial lo que, en aras de la salvaguarda del principio de seguridad jurídica, no se debiera demorar.

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