Iustel
El TS niega la legitimación reconocida en tanto que la promotora demandante en el presente procedimiento no tiene la condición de perjudicada, constando a tal efecto que la misma no solo se negó a responder de los defectos de la carpintería metálica de un edificio frente a los compradores de las viviendas sino que, además, vendió las viviendas conociendo ya las filtraciones de aire y agua en muchas de ellas. Indica la Sala que en todo caso, la conducta debida de la demandante-recurrida era haber reparado los defectos antes de vender las viviendas, o bien repararlos una vez vendidas, pero no, como ha hecho, venderlas con los defectos sin rebajar el precio y negarse luego a repararlos.
Tribunal Supremo
Sala de lo Civil
Sentencia 910/2011, de 21 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1885/2008
Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MARIN CASTAN
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandada DROGUERÍAS E INDUSTRIAS REUNIDAS S.A. (DIRSA), representada ante esta Sala por la procuradora D.ª Isabel Juliá Corujo, y el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil codemandada HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2008 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación n.º 181/08 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 121/06 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Oviedo, sobre reparación de los defectos de un edificio de nueva construcción. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandante CONSTRUCTORA PRINCIPADO S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, y han comparecido ante esta Sala, a los solos efectos de estar al tanto del litigio, D. Valentín, D.ª Luisa, D. Alejandro y D.ª Marí Trini, técnicos de la obra que fueron llamados al proceso con base en el art. 14.2-2.ª LEC.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En las actuaciones de juicio ordinario n.º 121/2006 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Oviedo, incoadas en virtud de demanda interpuesta por la compañía mercantil CONSTRUCTORA PRINCIPADO S.A. el 26 de enero de 2006, se dictó sentencia por el magistrado-juez titular de dicho Juzgado el 7 de noviembre de 2007 desestimando totalmente la demanda y absolviendo de la misma a Sedes S.A., Droguerías e Industrias Reunidas S.A. (DIRSA), Hydro Building Systems S.L., D. Valentín, D.ª Luisa, D. Alejandro, D.ª Marí Trini, D. Herminio y D. Ovidio, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
SEGUNDO.- Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el n.º 181/2008 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Asturias, esta dictó sentencia el 23 de julio de 2008 con el siguiente fallo: "Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por CONSTRUCTORA PRINCIPADO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, en el Juicio Ordinario 131/06. Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por CONSTRUCTORA PRINCIPADO S.A. contra HYDRO BUILDING SYSTEM SL y Droguerías e Industrias Reunidas S.A. (DIRSA), condenando a las demandadas a que solidariamente procedan a reparar o en su caso si fuera necesario sustituir en el mismo material y de no ser posible otro de igual calidad y similar apariencia estética, la carpintería metálica del edificio Pléyades n.º 7 y 9, que en ejecución de sentencia, y con arreglo al dictamen pericial que emita un perito designado por insaculación judicial, previo examen de todos los pisos interesados en ello, presente problemas de filtraciones de aire y/o agua. No se hace especial imposición de las costas devengadas en la instancia respecto de esas demandadas.
Se confirma la sentencia de instancia respecto de la absolución de Sedes SA, arquitectos y aparejadores traídos al proceso por Dirsa SA, confirmando también el pronunciamiento en materia de costas respecto de ellas.
No se hace especial condena en cuanto a las costas de la apelación."
TERCERO.- Anunciados por la demandada DROGUERÍAS E INDUSTRIAS REUNIDAS S.A. (DIRSA), de un lado, y por la codemandada HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L., de otro, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados, y a continuación, dichas partes los interpusieron ante el propio tribunal.
CUARTO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de DROGUERIAS E INDUSTRIAS REUNIDAS S.A. (DIRSA) se articulaba en tres motivos formulados al amparo del art. 469.1 LEC, ordinal 2.º los dos primeros y ordinal 3.º el restante: el motivo primero por infracción de su art. 217 LEC, el segundo por infracción de su art. 218 y el tercero por infracción de su art. 219.3. Y su recurso de casación se articulaba en otros tres motivos: el primero por infracción del art. 1138, el segundo por infracción del art. 1902 y el tercero por infracción de los arts. 1968-2.º y 1974, todos del CC.
QUINTO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L. se articulaba en tres motivos formulados al amparo del art. 469 LEC: el primero por infracción de su arts. 218, 348 y 376, alegándose error manifiesto en la valoración de la prueba, el segundo por infracción de su art. 219.3 y el tercero por infracción de su art. 218. Y su recurso de casación se articulaba en seis motivos: el primero y el segundo por infracción del art. 1902 CC, el tercero por infracción de su art. 1968-2.º en relación con su art. 1973, el cuarto por infracción del art. 18.1 LOE, el quinto por infracción de los arts. 1974 y 1975 CC y el sexto por infracción de su art. 1138.
SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, ante la misma se personaron los litigantes y llamados al litigio mencionados en el encabezamiento. En el escrito de personación de la parte demandante se pidió la inadmisión de todos los recursos, pese a lo cual los cuatro fueron admitidos por auto de esta Sala de 12 de enero de 2010.
SÉPTIMO.- En su escrito de oposición la parte demandante-recurrida comenzó por remitirse a su escrito de personación para que se tuviera por reproducida la alegación de las causas de inadmisión de los cuatro recursos, recalcando en cuanto al extraordinario por infracción procesal de DIRSA que no se había dado debido cumplimiento al apdo. 2 del art. 469 LEC, impugnó a continuación todos los motivos de esos cuatro recursos y solicitó su íntegra desestimación y la total confirmación de la sentencia impugnada, con imposición de costas. Además, al amparo del art. 271.2 LEC, aportaba documentos consistentes en actuaciones de la pieza de ejecución provisional de la sentencia recurrida.
OCTAVO.- La recurrente HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L., como interesada por los recursos de DIRSA, presentó escrito evacuando el traslado conferido al efecto en el sentido de mostrarse de acuerdo con las infracciones denunciadas en los mismos.
NOVENO.- Mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2010 la recurrente HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L. interesó la revisión de la diligencia de ordenación del anterior día 9 por la que se había tenido por formalizada la oposición de la demandante-recurrida, ya que en su opinión no debían admitirse los documentos aportados con el escrito correspondiente, y de admitirse, tendrían que admitirse también los aportados por HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L. con su recurso de reposición.
DÉCIMO.- Admitida a trámite la petición de revisión, a la que se adhirió DIRSA y que fue impugnada por la demandante- recurrida, el 25 de mayo de 2010 se dictó, de un lado, providencia acordando devolver a la demandante-recurrida y a HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L. los documentos aportados por cada una de ellas, y, de otro, auto desestimando la solicitud de revisión de la referida diligencia de ordenación.
UNDÉCIMO.- Por providencia de 4 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio causante de los recursos a examinar ha llegado ante esta Sala notablemente simplificado, ya que la parte demandante, además de desistir en su día, en el acto de la audiencia previa, de la segunda petición de su demanda, consistente en el abono de unos gastos, y de negarse a dirigir su demanda contra los técnicos de la obra que fueron llamados al proceso a petición de una de las partes demandadas, se ha conformado con la desestimación de su demanda respeto de la contratista codemandada.
La demandante, denominada Constructora Principado S.A., formuló sus pretensiones en realidad como promotora de un edificio integrado en su mayor parte por viviendas, dirigiéndolas contra la constructora-contratista (Sedes S.A.) y contra dos subcontratistas (Hydro Building Systems S.L., en adelante Hydro, y Droguerías e Industrias Reunidas S.A., en adelante Dirsa ). A todo lo largo del litigio insistió en que su acción contra la contratista se fundaba en el contrato de obra y su acción contra las subcontratistas era la de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, recalcando siempre que no ejercitaba ninguna acción fundada en el art. 1591 CC ni en la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999. La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda en su petición ya única, consistente en que se condenara a la contratista y subcontratistas codemandadas a "la sustitución íntegra de toda la carpintería exterior de la obra", absolviendo de la misma a estas tres demandadas y a los técnicos de la obra llamados al proceso en virtud del art. 14.2-2.ª LEC. La sentencia de apelación, estimando el recurso de la demandante, confirmó la absolución de la contratista, fundamentalmente por haber sido ajena tanto a la elección del material como al montaje de la carpintería exterior, y revocó la de Hydro y Dirsa, condenándolas solidariamente, con base en el art. 1902 CC, a reparar, o en su caso sustituir, no toda la carpintería exterior del edificio pero sí la que presentara problemas de filtraciones de aire o agua, a determinar en ejecución de sentencia mediante dictamen pericial. Y contra la sentencia de apelación únicamente han recurrido para ante esta Sala Hydro y Dirsa.
En consecuencia, tan solo se debate ya si efectivamente procede dicha condena con base en el art. 1902 CC y en los términos en que se acordó.
SEGUNDO.- Cada una de las dos demandadas condenadas, Hydro y Dirsa, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
En los dos recursos de casación se impugna, mediante el motivo primero del recurso de Hydro y el segundo del recurso de Dirsa, ambos fundados en infracción del art. 1902 CC, el reconocimiento de la legitimación activa de la demandante por la sentencia recurrida.
Pues bien, aunque por regla general el recurso extraordinario por infracción procesal deba resolverse antes del recurso de casación ( D. Final 16.ª, regla 6.ª, LEC ), hay casos, como el presente, en los que un motivo de casación, por razón de su planteamiento y contenido, puede condicionar el extraordinario por infracción procesal hasta el punto de convertir en superfluo su examen si dicho motivo acabara siendo estimado, y ello por plantear una cuestión preliminar a todas las demás planteadas en el recurso extraordinario por infracción procesal y en los demás motivos de casación. Tal fue el caso de sentencias de esta Sala como la de 17 de junio de 2011 (rec. 687/08 ) y tal es el caso presente, pues ninguno de los dos recursos extraordinarios por infracción procesal aduce infracciones que comporten reposición de las actuaciones y sí, en cambio, problemas de prueba sobre la imputación del daño (motivo primero de cada recurso) o de congruencia de la sentencia recurrida por comparación de lo pedido con lo acordado, alegándose además la inadecuación de los términos de la condena a lo dispuesto en el art. 219 LEC (todos los demás motivos de ambos recursos)
De esto se sigue que, como hizo la propia sentencia recurrida al examinar el recurso de apelación de la demandante en cuanto pedía la estimación de la demanda respecto de Hydro y Dirsa, el primer problema a resolver sea el de si la demandante estaba o no activamente legitimada por su condición de perjudicada, legitimación que la sentencia recurrida sí aprecia pero que las dos partes recurrentes niegan, impugnando la sentencia mediante un motivo de casación fundado en infracción del art. 1902 CC, vía formalmente correcta en cuanto la legitimación cuestionada es la conocida como legitimación ad causam, relacionada con el fondo pero preliminar al fondo, debiendo entenderse su defecto como falta de acción, apreciable incluso de oficio, y no como una excepción procesal ( SSTS 27-6-07, 19-1-05, 29-12-03 y 4-7-01 entre otras muchas), ya que, como declaró la sentencia de 28 de febrero de 2002 (rec. 3109/96 ), la legitimación activa es la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido.
En suma, la legitimación activa de la demandante es la primera condición para que su demanda pueda prosperar y, por tanto, la que por un imperativo lógico debe examinarse antes de cualquier problema probatorio o de si las recurrentes podían ser condenadas en los términos en que lo fueron. Por tanto, en primer lugar se analizarán, conjuntamente, el motivo primero del recurso de casación de Hydro y el motivo segundo del recurso de Dirsa.
TERCERO.- El motivo primero del recurso de Hydro se funda en "[i]nfracción por la Sentencia del artículo 1902 del Código Civil, al reconocer legitimación activa a la entidad actora, sin que conste acreditado haber sufrido ningún daño o perjuicio".
Según su desarrollo argumental, no cabe afirmar esa legitimación cuando resulta que, según la propia sentencia impugnada, la demandante no es ya propietaria de ninguna de las viviendas afectadas por filtraciones de aire o agua y tampoco consta que haya pagado ninguna indemnización a sus propietarios, de modo que no habría acreditado la existencia y realidad del daño. Se aduce también que la jurisprudencia en que se apoya la sentencia recurrida "está absolutamente superada" por la posterior sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 y, además, que el caso de la sentencia de 28 de junio de 2006, especialmente invocada por la sentencia recurrida, difiere en mucho del presente, porque en aquel el promotor sí había probado su perjuicio por haber abonado una cantidad en concepto de coste de reparaciones y subsanaciones llevadas a cabo.
Por su parte el motivo segundo del recurso de casación de Dirsa se funda en infracción del mismo art. 1902 CC porque por el mero hecho de que la promotora demandante, al tiempo de la interposición de la demanda, fuese aún propietaria de una plaza de garaje y de un local comercial no afectado por las filtraciones no puede afirmarse su legitimación ad causam, sostenible tal vez para una acción fundada en el art. 1591 CC pero no para una acción fundada en su art. 1902, que exige tener la condición de perjudicado. Tras subrayarse que la demandante tampoco manifestó ejercitar su acción en calidad de comunera del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, sino únicamente como promotora, e invocar la recurrente en su apoyo las sentencia de esta Sala de 16 de enero y 7 de febrero de 2008, se insiste en la falta de legitimación activa de la demandante por ser "evidente que por la sentencia de instancia que aquí impugnamos no se recoge ningún perjuicio concreto líquido o liquidable que haya sufrido la actora por los defectos que presentan las ventanas".
La sentencia de primera instancia negó la legitimación activa de la promotora demandante razonando, en síntesis, lo siguiente: 1.º) Ante todo debía tenerse en cuenta que la única acción ejercitada en la demanda contra Hydro y Dirsa era la fundada en el art. 1902 CC, no en el contrato de obra; 2.º) por eso lo relevante era si la actora tenía o no la condición de perjudicada, según resultaba de las sentencias de esta Sala de 10 de febrero de 2004 y 28 de junio de 2006; 3.º) el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por el temor a ser demandado por los compradores de las viviendas implicaba "una suerte de legitimación por sustitución del titular del bien dañado" que, de admitirse, determinaría que lo resuelto en este litigio produjera efectos de cosa juzgada para el titular del bien, ajeno al proceso, o bien la posibilidad de una reiteración de litigios con el mismo objeto; 4.º) la legitimación tampoco podía venir dada por la conformidad de la comunidad de propietarios del edificio con la sustitución íntegra de su carpintería exterior, manifestada en el juicio, pues no había sido parte en este litigio; 5.º) era "particularmente relevante" el acto de conciliación entre la comunidad de propietarios y la demandante, alegado por esta como prueba de que la comunidad le iba a exigir la reparación de la carpintería metálica, ya que "no puede soslayarse que en dicho acto judicial la ahora demandante no se avino a tal pretensión".
Los fundamentos de la sentencia de apelación para, por el contrario, reconocer legitimación activa a la demandante, son los siguientes: 1.º) En 2 y 8 de febrero de 2007, es decir después de interponerse la demanda (26 de enero de 2006 ), la promotora demandante aún era propietaria de un local de negocio del edificio y de una participación indivisa en su planta sótano, dedicada a garaje; 2.º) aunque hasta el momento la demandante no hubiera atendido las reclamaciones de los propietarios sobre la carpintería metálica, "en un futuro inmediato deberá hacerlo, si no quiere verse abocada al correspondiente proceso judicial". 3.º) el presidente de la comunidad de propietarios del edificio había declarado en el juicio, como testigo, "que en las reuniones de propietarios se han planteado los problemas de las ventanas y que sabe que la promotora está reclamando en este proceso, estando de acuerdo los vecinos con la reclamación"; 4.º) que esto había sido corroborado por el administrador de la comunidad, quien añadió que "si la comunidad de propietarios después del acto de conciliación no ha formulado demanda frente a la promotora es debido a la existencia de este procedimiento estando a la espera de lo que se resuelva en el mismo "; 5.º) si bien el Tribunal Supremo, "de forma esporádica, en su sentencia de 10 de febrero de 2004, vino a negar la legitimación para reclamar por defectos constructivos a la promotora que había vendido a terceros la totalidad de los pisos y no había reparado o indemnizado estos defectos, existe una consolidada jurisprudencia en sentido contrario", de la que serían exponentes las sentencias de 9 de junio de 1989, 7 de julio de 1990, 24 de enero de 1993, 8 de junio de 1992, 27 de abril de 1995 y 28 de junio de 2006, la cual declara que la legitimación de los nuevos propietarios, adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la de los promotores que contratan con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir su correcto cumplimiento.
La promotora demandante, al personarse ante esta Sala como parte recurrida, se opuso a la admisión de los recursos de ambas partes alegando, en cuanto a los de casación, que no respetaban los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Y una vez dictado auto por esta Sala admitiendo los cuatro recursos, como recurrida, defiende la sentencia de apelación impugnando, en su escrito de oposición, los motivos de casación que cuestionan su legitimación activa. Al motivo de Hydro responde que "[n]o cabe duda alguna que mi representada ostenta legitimación para ejercitar la acción derivada del artículo 1902"; y al de Dirsa, que incurre en el defecto formal de ampararse en el apdo. 1.º del art. 477.1 LEC, "cuando ningún derecho fundamental se ha vulnerado, ni tan siquiera ha sido alegado de contrario", y que en cualquier caso la acción del art. 1902 CC corresponde a la demandante "en su condición de promotora, frente a las contratistas", y dada su culpabilidad, "como agentes constructivos responsables, con base al artículo 1902 y en tanto que aquella resulta perjudicada". Se añade que el dato de que la demandante conserve la propiedad de un local y de una participación indivisa en la planta sótano ya legitimaría por sí sola "la acción por responsabilidad civil extracontractual"; que si la promotora no hubiera interpuesto la demanda, "a ciencia cierta hubiera sido demandada por los propietarios", abundando en esta idea el acto de conciliación promovido contra ella por la comunidad de propietarios; que el incumplimiento contractual de las recurrentes frente a la constructora ha originado un claro perjuicio a la demandante-reconvenida como promotora; y en fin, que los propios defectos del edificio causan un perjuicio considerable a su actividad empresarial y comercial destinada a la venta y promoción de inmuebles.
Así definidas las posiciones de las partes en relación con lo resuelto por la sentencia impugnada, los motivos de casación examinados deben ser estimados por las siguientes razones:
1.ª) No se aprecia la causa de inadmisión alegada por la parte recurrida en su escrito de personación, pues la impugnación de la legitimación activa se formula por las partes recurrentes sin alterar en ningún punto esencial los hechos que la sentencia impugnada declara probados.
2.ª) No se aprecia el defecto formal que la actora-recurrida alega respecto del motivo de Dirsa, pues la cita del " artículo 477-1.º" LEC en su enunciado debe entenderse referida, no al art. 477.2-1.º como quiere hacer ver dicha parte, sino al apdo. 1 del mismo artículo, es decir a la "infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", según demuestra la cita, a continuación, del art. 1902 CC como norma infringida. En definitiva, el recurso de casación de Dirsa se tuvo por preparado y fue admitido al amparo del art. 477.2-2.º LEC, en atención a la cuantía litigiosa, y el motivo cumple los requisitos formales exigibles al fundarse en infracción de una norma aplicable para resolver el problema de la legitimación activa de la demandante en función de si tiene o no la condición de perjudicada.
3.ª) Como la propia parte recurrida subraya al oponerse a los motivos de casación, la acción ejercitada por ella contra las ahora recurrentes es la fundada en el art. 1902 CC, por responsabilidad civil extracontractual. En consecuencia, desde esta perspectiva habrá de prescindirse de la legitimación para el ejercicio de otras acciones, como serían las fundadas en el art. 1591 CC o en la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999. De aquí que resulte un tanto confusa la referencia de la recurrida a su acción como promotora "frente a las contratistas", ya que no fueron estas, sino la codemandada absuelta, quienes contrataron con ella la ejecución de la obra. Además, la propia recurrida se negó a dirigir su demanda contra los técnicos de la obra, pese a haber sido estos llamados al proceso a petición de parte demandada.
4.ª) La acción fundada en el art. 1902 CC exige en el demandante la condición de perjudicado, y esta no concurre en la promotora demandante-recurrida, quien no solo se negó a responder de los defectos de la carpintería metálica frente a los compradores de las viviendas sino que, además, vendió las viviendas conociendo ya las filtraciones de aire y agua en muchas de ellas. Alegar, como hace la demandante-recurrida y admite la sentencia impugnada, que la seguridad de que iba a ser demandada por los propietarios de las viviendas la legitimaba para el ejercicio de la acción fundada en el art. 1902 CC, o que la comunidad de propietarios estaba conforme con el ejercicio de la acción, equivale a afirmar la posibilidad de acciones preventivas fundadas en dicha norma, es decir anteriores a la propia existencia del daño o perjuicio, o bien una legitimación por sustitución que carece de sustento legal. A esto se añade, de un lado, que la circunstancia de ser aún la promotora, al tiempo de interponer su demanda, propietaria de un local y de una plaza de garaje del edificio es irrelevante, pues ni consta ni se alega que tales elementos estuvieran afectados por las filtraciones derivadas de los defectos de la carpintería metálica; y de otro, que la conformidad de la comunidad de propietarios con que la promotora interpusiera la demanda de este litigio también es irrelevante, pues lo cierto es que la promotora se negó a responder frente a la comunidad y que no interpuso su demanda en beneficio de esta sino defendiendo un derecho propio. Hasta tal punto es esto así, que si en vez de la reparación en forma específica hubiera solicitado una indemnización por su equivalente económico, la comunidad de propietarios no habría gozado de ningún título para, en el caso de haber prosperado la demanda de la promotora, haberle exigido la entrega del importe de la indemnización.
5.ª) Tampoco la jurisprudencia en que se funda la sentencia recurrida justifica en este caso la legitimación activa de la promotora, pues además de referirse a demandas fundadas en el art. 1591 CC, lo cierto es que la sentencia de 28 de junio de 2006 (rec. 4018/99 ), que es la más especialmente invocada por la sentencia recurrida, versa sobre un caso en el que la acción de la promotora se dirigía contra la constructora, fundándose precisamente en el contrato, y en el que, además, la demandante había satisfecho una importante cantidad correspondiente a reparaciones o subsanaciones. Por el contrario la jurisprudencia, tratándose de acciones fundadas en el art. 1902 CC, exige la condición de perjudicado ( STS 22-12-08 en rec. 3992/01 ) e, incluso en el caso de acciones fundadas en el incumplimiento del contrato de obra, exige también el quebranto patrimonial propio, no de terceros ( STS 16-1-08 en rec. 5725/00 ), requisito exigido también para la acción de la promotora fundada en el art. 1591 CC al declarar la sentencia de 11 de octubre de 2011 (rec. 1474/08 ) que "es preciso que la totalidad de las viviendas no hayan sido transmitidas a terceras personas, o si lo han sido, la cooperativa o asociación haya reparado los desperfectos, o bien, se hubiera comprometido a abonarlos, es decir, es necesaria la existencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo".
6.ª) En suma, la conducta debida de la demandante-recurrida era haber reparado los defectos antes de vender las viviendas, o bien repararlos una vez vendidas, pero no, como ha hecho, venderlas con los defectos, sin rebajar el precio, y negarse luego a repararlos oponiéndose a lo planteado en conciliación por la comunidad de propietarios para, en cambio, presentarse como perjudicada por las subcontratistas, pero al margen del contrato de obra, en una demanda de cuyo planteamiento, tanto en cuanto a acciones ejercitadas como a personas demandadas, ella misma debe soportar las consecuencias.
CUARTO.- La estimación de los motivos de casación examinados comporta, por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico segundo, la improcedencia de examinar los recursos extraordinarios por infracción procesal y los restantes motivos de los recursos de casación, dada su carencia sobrevenida de objeto.
QUINTO.- Procede por tanto, conforme al art. 487.2 LEC, casa la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la de primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas, no apelado por ninguna de las partes demandadas pese a no haber sido impuestas a la demandante.
SEXTO.- En cambio las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte actora-apelante conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC, ya que su recurso de apelación tenía que haber sido totalmente desestimado.
SÉPTIMO.- Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ya que, aun cuando los primeros no han sido estimados, tampoco han sido desestimados dada su pérdida sobrevenida de objeto.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1.º.- ESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las codemandadas DROGUERÍAS E INDUSTRIAS REUNIDAS S.A. (DIRSA) e HYDRO BUILDING SYSTEMS S.L. contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2008 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación n.º 181/08.
2.º.- No haber lugar a resolver, por pérdida sobrevenida de objeto, los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por dichas partes codemandas contra la misma sentencia.
3.º.- CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA, dejándola sin efecto, para en su lugar CONFIRMAR LA DE PRIMERA INSTANCIA, incluido su pronunciamiento sobre costas.
4.º.- Imponer a la demandante Constructora Principado S.A. las costas de la segunda instancia.
5.º.- Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-FIRMADA Y RUBRICADA.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
