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La exclusión en la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados para la selección de personal estatutario temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, no es discriminatoria

16/03/2012
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Se estima el recurso contra la sentencia que declaró la nulidad del Acuerdo para la selección de personal estatutario temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, por considerar discriminatoria la exclusión de la baremación de los servicios prestados en las Instituciones Sanitarias del Gobierno de Cantabria, que no dependen del organismo autónomo "Servicio Cántabro de Salud", y los prestados en los centros concertados con dicho Servicio.

Iustel

Según defiende la Administración, en los centros concertados no se puede establecer como regla general la equiparación de todos ellos con los centros públicos, y que ésta es una cuestión que habrá de resolverse caso por caso cuando haya de aplicarse singularmente el Acuerdo de selección. No todos los centros privados concertados son iguales ni tampoco equiparables a los centros públicos, por concertarse en muchos casos solo determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro. Además, los medios de acceso a una y otra clase de centros sanitarios son diferentes, al regir en los públicos los principios de igualdad, mérito y capacidad y en los privados el principio de libertad empresarial.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 19 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3063/2008

Ponente Excmo. Sr. NICOLÁS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, ha visto el recurso de casación número 3063/2008 interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 18 de marzo de 2008 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 200/2007 ).

Siendo parte recurrida doña Irene, doña Rocío, doña Aida, doña Emilia, doña Maribel, doña Verónica, doña Caridad, doña Hortensia, y doña Regina, representadas por la Procuradora Raquel Gracia Moneva.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Irene (...), contra el Acuerdo de 11 de enero de 2007 por el que se aprueba el Acuerdo para la selección del personal estatutario temporal del instituciones sanitarias del Servicio Cantabro de Salud del CONSEJO DE GOBIERNO DE CANTABRIA y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad del apartado 4.3.1 del acuerdo recurrido, así como los puntos del baremo que lo desarrollan como el apartado 3 del Baremo 6 relativo a la enfermería de emergencias del 061, el apartado 6 del Baremo 9 relativo a enfermeras especialistas y el apartado 5 del Baremo 10 de ATS/DUE, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas al no haber méritos para su imposición".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación del GOBIERNO DE CANTABRIA se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- La representación de la parte recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocado el motivo en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda formulada por las recurrentes frente al Acuerdo para la Selección del Personal Estatutario Temporal de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, publicado en el BOC de fecha 29 de enero de 2007, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

CUARTO.- La representación de doña Irene y sus litis consortes se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"(...) tenga por formulada mi oposición al recurso de casación (...) y, en consecuencia, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente (...)".

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 5 de octubre de 2011, pero la deliberación hubo de continuarse en fechas correspondientes a señalamientos posteriores a causa del elevado número de asuntos que conoce la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El proceso de instancia fue promovido por doña Irene y varias personas más, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 11 de enero de 2007 por el que se aprueba el "Acuerdo para la Selección de personal estatutario temporal de las Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud ".

En la posterior demanda los recurrentes hicieron constar: "en nuestra condición de ATS/DUE venimos prestando servicios para las Consejerías de Sanidad del Gobierno de Cantabria"; y en el " Suplico" se postuló la nulidad del apartado 4 del Acuerdo recurrido así como los puntos del baremo que lo desarrollan, "es decir, el apartado 3 del baremo 6 relativo a Enfermería de emergencias del 061, el apartado 6 del baremo 9 relativo a enfermeras especialistas y el apartado 5 del baremo 10 de ATS/DUE".

El apartado 4.3.1 de este Acuerdo establecía sobre el baremo aplicable lo siguiente:

"estará formado en un 70 % de la puntuación de los servicios prestados y el 30 % de la puntuación restante con los méritos académicos y formativos.

En la baremación de los servicios se tendrán en cuenta los prestados en:

1. Sistema Nacional de Salud; correspondiendo 0,5 puntos por mes trabajado.

2. Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo; correspondiendo 0,5 puntos por mes trabajado, siempre y cuando resulte acreditado que la actividad profesional prestada en las Instituciones Sanitarias Públicas de otros países de la Unión Europea es comparable y equiparable con la prestada en los Servicios de Salud del Sistema de salud español.

3. A estos efectos se computará el tiempo disfrutado por Beca de Investigación en el Sistema Nacional de Salud o de las Instituciones sanitarias Públicas de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo con la misma puntuación que por servicios prestados en dicho Sistema".

El apartado 4.3.2 decía así:

"Se exceptúa del baremo previsto en el apartado anterior la selección de las siguientes categorías:

- Especialistas en Medicina Familiar y Comunitaria

- Especialistas de Atención Primaria

- Odontólogos-Estomatólogos de Área de Atención Primaria

- Médicos de Emergencias 061

- Facultativos Especialistas de Área

En estos supuestos los contenidos y distribución porcentual entre servicios prestados y méritos académicos quedan reflejados en cada caso en sus correspondientes baremos específicos".

En coherencia con ese apartado 4.3.2, los Baremos Específicos 6, 9 y 10 que después incluía el Acuerdo (referidos a Enfermería de Emergencias 061, Enfermeras/os Especialistas y A.T.S./DUE), en el punto destinado a la experiencia profesional sólo otorgaba puntos a los servicios en el "Sistema Nacional de Salud" y en las Instituciones Sanitarias Públicas de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo.

La sentencia aquí recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló el apartado 4.3.1 del Acuerdo impugnado y en los Baremos específicos 6, 9 y 10 ese punto al que acaba de hacerse referencia.

Su argumento principal fue acoger la vulneración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución que había sido denunciada en su demanda por el Colegio recurrente sobre la base de que aparecían excluidos de la baremación los servicios prestados en las Instituciones Sanitarias del Gobierno de Cantabria que no dependen del organismo autónomo "Servicio Cántabro de Salud" (SCN) y los prestados en los centros concertados con el Servicio Cántabro de Salud.

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA.

SEGUNDO.- La delimitación del litigio que hace la sentencia recurrida y los razonamientos que sigue para justificar su pronunciamiento están contenidos en las siguientes declaraciones:

"Consecuentemente (...) la cuestión litigiosa se reduce a determinar si los servicios prestados en instituciones sanitarias del Gobierno de Cantabria, excluidas las del Servicio Cántabro de Salud, y/o en centro concertadas con el Servicio Cántabro de Salud están, o no, comprendidos entre los servicios prestados en el Sistema Nacional de Salud.

En el antedicho contexto, la Administración sostiene que los servicios prestados en instituciones sanitarias del Gobierno de Cantabria y Centros concertados con el SCS están incluidos a tenor de lo dispuesto en los Arts. 44, 45 y 50 de la Ley 14/1986 (General de Sanidad ) y en el art. 5 de la Ley de Cantabria 7/2002, dentro un concepto amplio de Sistema Nacional de Salud.

Sin embargo la Sala estima que los extremos impugnados del Acuerdo para la Selección de personal estatutario temporal de Instituciones del Servicio Cántabro de Salud están incursos en la causa de nulidad del art. 61.1.a de la LRJ-PAC, ya que infringen los Arts 14 y 23 de la C, pues:

1) El Sistema Nacional de Salud, definido en el art. 44 de la Ley 44/1986, de 25 de abril, está constituido por las estructuras y servicios públicos integrados en los servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las CC.AA.

2) El art. 5 de la Ley 5/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria no aclara la antedicha situación, pues:

- Distingue entre Sistema Sanitario Público de Cantabria y red Sanitaria de titularidad privada y

- La inclusión de esta última en el Sistema Autonómico de Salud, se hace a los solos efectos de dicha Ley, es decir a los efectos de la Ordenación Sanitaria de la Comunidad y

3) Abstracción hecha incluso de la postura mantenida por la Administración en otros recursos acerca de la extensión del concepto Servicios Sanitarios del Gobierno de Cantabria, resulta evidente que:

- El Acuerdo excluye los Servicios Sanitarios prestados en Centros privados concertados con el Sistema Nacional de Salud.

- El art. 90. 4. 5 y 6 de la Ley 14/1986 y los Arts. 85, 86 y 87 de la Ley 7/2002 (LOSCAN ) establece, taxativamente, que los Centros Sanitarios privados concertados, deberán ser homologados y acreditados en lo referente a las actividades sanitarias objeto del concierto y están sometidos a inspecciones y controles sobre dichas materias y

- Consecuentemente, tal y como viene declarado reiteradamente la jurisprudencia, los ATS/AVE que prestan servicio a dichos Centros Sanitarios están en condiciones de igualdad, a los efectos examinados, con los del Servicio Nacional de Salud y, por tanto, su exclusión es discriminatoria, ya que, según una jurisprudencia del TC tan reiterada y notoria que excusa su cita, se infringe el principio de igualdad cuando se da, sin justificación objetiva y razonable, una diferencia de trato a situaciones esencialmente iguales".

TERCERO.- El recurso de casación del GOBIERNO DE CANTABRIA diferencia como cuestiones distintas las referidas, respectivamente, a los servicios prestados en las Instituciones Sanitarias del Gobierno de Cantabria que no dependen del organismo autónomo "Servicio Cántabro de Salud" (SCN) y a los prestados en los centros concertados con el Servicio Cántabro de Salud; y deduce dos diferentes motivos de casación, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en los que combate la solución seguida por la sentencia recurrida para una y otra clase de servicios.

El primero denuncia la infracción de los artículos 44, 45 y 50 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, desde la idea principal de que estos preceptos no justificaban considerar excluidos en el Acuerdo controvertido a los servicios prestados en centros sanitarios dependientes directamente de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Cantabria aunque no estén integrados en el Servicio Cántabro de Salud.

El segundo reprocha la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y el argumento principal viene a ser que, a los efectos de la valoración de los servicios prestados en los centros concertados, no se puede establecer como regla general la equiparación de todos ellos con los centros públicos pues se trata de una cuestión que habrá de resolverse caso por caso en la aplicación del Acuerdo de selección.

CUARTO.- El primer motivo es justificado porque, como viene a apuntar el recurso de casación, la lectura de esos preceptos de la Ley General de Sanidad que se invocan como infringidos permiten constatar todo lo siguiente:

1.- La amplitud del inicial concepto legal del Sistema Nacional de Salud porque, en el artículo 44, por un lado, se declara que lo integran "todas la estructuras y servicios públicos al servicio de la salud" y, por otro, se establece también expresamente que "es el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos en la presente Ley".

2.- La ratificación de esa amplitud en el artículo 45 cuando, al enunciar con carácter general a quienes corresponde la responsabilidad sobre su funcionamiento, se proclama:

" El Sistema Nacional de Salud integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con la presente Ley, son responsabilidad de los Poderes Públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud".

3.- La expresa inclusión también de los centros directamente dependientes de las Administraciones territoriales cuando el artículo 50 dispone que

"1. En cada Comunidad autónoma se constituirá un Servicio de salud integrado por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en los artículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva Comunidad autónoma.

2. No obstante el carácter integrado del Servicio, cada Administración territorial podrá mantener la titularidad de los centros y establecimientos dependientes de la misma, a la entrada en vigor de la presente ley, aunque, en todo caso, con adscripción funcional al Servicio de Salud de cada Comunidad autónoma".

Lo que se deriva, pues, de todo lo anterior es que la dependencia del centro sanitario de un especifico organismo autónomo no es lo único que determina su pertenencia al Sistema Nacional de Salud porque lo decisivo es la titularidad pública de dicho centro; y, paralelamente, que esa pertenencia es de apreciar también en los centros cuya titularidad directa corresponde directamente a la Administración General del Estado, a la Administración General de cada una de las Comunidades Autónomas, a las Diputaciones y a los Ayuntamientos.

Y la consecuencia final de lo que antecede es que no era necesario que el aquí polémico Acuerdo de Selección enumerase todas y cada las instituciones sanitarias dependientes de la Comunidad Autónoma de Cantabria y, por tanto, tampoco procedía declarar su nulidad por no haberlo hecho.

QUINTO.- El segundo motivo también merece ser acogido, por ser igualmente de compartir la indebida aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad que el recurso de casación viene a reprochar a la sentencia recurrida para sostener esa infracción que denuncia de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 33 de del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Son acertadas las razones ofrecidas por el recurso de casación para defender que, en los centros concertados, no se puede establecer como regla general la equiparación de todos ellos con los centros públicos, y que esta es una cuestión que habrá de resolverse caso por caso cuando haya de aplicarse singularmente el Acuerdo de selección.

Pues efectivamente, como se aduce en el recurso, no todos los centros privados concertados son iguales ni tampoco equiparables a los centros públicos, y esto por concertarse en muchos casos sólo determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro; y, por tal razón, la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud.

Tiene razón también el recurso cuando señala, en apoyo de lo anterior, que los medios de acceso a una y otra clase de centros sanitarios son diferentes, al regir en los públicos los principios de igualdad, mérito y capacidad y en los privados el principio de libertad empresarial; y cuando así mismo afirma que también es diferente la actividad de unos y otros, por serlo la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados, y de ello resulta que sea igualmente distinta la experiencia adquirida en unos y otros.

Es justificada, en suma, esa indebida aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad que se imputa a la sentencia recurrida por no hacer una mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados con el Servicio Cántabro de la Salud porque, como viene a exponer el recurso, eso dependerá del concreto centro de que se trate y, por ello, la existencia o no de una injustificada discriminación habrá de valorarse caso por caso en los actos de aplicación del Acuerdo recurrido.

SEXTO.- Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).

FALLAMOS

1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 18 de marzo de 2008 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 200/2007 ) y anular dicha sentencia con la consecuencia de lo que se declara a continuación.

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por doña Irene y sus litis consortes, al ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada en lo que ha sido objeto de discusión en el actual litigio.

3.- No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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