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  • EDICIÓN DE 15/03/2012
 
 

Procede la imposición de la sanción de separación de servicio a los miembros de las Fuerzas Armadas que consuman con habitualidad cocaína

15/03/2012
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Se desestima el recurso contencioso disciplinario militar, deducido por un soldado del Ejército de Tierra frente a la Resolución dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".

Iustel

Entre otros argumentos, el TS pone de manifiesto su reciente jurisprudencia que se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas por los cometidos que están llamados a desempeñar.

Tribunal Supremo

Sala de lo Militar

Sentencia de 02 de noviembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 58/2011

Ponente Excmo. Sr. ÁNGEL CALDERÓN CEREZO

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/58/2011 que ante esta pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en la representación procesal que ostenta del Soldado del Ejército de Tierra D. Felipe, frente a la Resolución de fecha 10.02.2011 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el expediente gubernativo NUM000, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por haber incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe del CISAT, emitida con fecha 30.04.2010, se inició el expediente gubernativo n.º NUM000 en averiguación de haber podido incurrir el Soldado D. Felipe en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre. Dicha orden estuvo precedida del parte emitido en Santa Cruz de Tenerife con fecha 11.01.2010 por el Teniente Coronel Jefe del Batallón de Transmisiones VI/22, al haberse detectado que dicho Soldado había consumido cocaína según resultado de los controles analíticos practicados los días 17.10.2007; 02.03.2009 y 07.09.2009.

SEGUNDO.- En la tramitación del expediente gubernativo consta haberse aportado la documentación correspondiente a dichas analíticas, así como otros elementos documentales que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria. Consta asimismo haberse oído al encartado, al Teniente Coronel dador del parte y a un Suboficial, Sargento 1.º, jefe directo del expedientado. Con fecha 04.06.2010 se formuló pliego de cargos, frente al que se presentaron alegaciones según escrito de fecha 16.06.2010. Con fecha 18.06.2010 se efectuó por el Instructor propuesta de resolución en el sentido de apreciar indiciariamente la comisión de los hechos previstos en la dicha causa 17.3 de la LO. 7/1998, proponiendo que se impusiera la sanción de separación del servicio; frente a la que el encartado presentó alegaciones con fecha 14.07.2010. Con fecha 18.11.2010 el Excmo. Sr. General Jefe de la JCIS y AT emitió propuesta en el mismo sentido sancionador, en lo que coincidió el Consejo Superior del Ejército en su reunión de fecha 16.12.2010.

TERCERO.- Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fecha 24.06.2011, la Sra. Ministra de Defensa concluyó el expediente gubernativo mediante Resolución sancionadora de fecha 10.02.2011, apreciando la comisión de la falta disciplinaria muy grave prevista el n.º 3 del art. 17 LO. 8/1998, e imponiendo al encartado hoy demandante la sanción de separación del servicio.

CUARTO.- La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

"El encartado ha dado resultado positivo en tres pruebas de detección de consumo de drogas en las siguientes fechas:

Toma de muestras: 17/10/2007 COCAÍNA

Toma de muestras: 02/03/2009 COCAÍNA

Toma de muestras: 07/09/2009 COCAÍNA

Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 22, 26 y 29 de las actuaciones. Solicitado por el interesado contraanálisis del segundo de los resultados positivos arrojados, el mismo fue confirmatorio, según documento obrante al folio 23.

El encartado tiene concedido compromiso de larga duración con el Ejército, finalizando el mismo en fecha 8 de abril de 2023 (folio 14)."

QUINTO.- Contra dicha Resolución, el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez en la representación causídica del Soldado D. Felipe, con fecha 11.05.2011 dedujo Recurso Contencioso - Disciplinario Militar ante esta Sala. Recibido el expediente gubernativo de su razón, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.

SEXTO.- Con fecha 19.07.2011 se presentó escrito de demanda por la dicha representación procesal del sancionado, basada en las siguientes alegaciones:

Primera: Infracción del art. 17.3 LO. 8/1998 con motivo de falta de tipicidad de la conducta por ausencia del dato de la habitualidad en el consumo de cocaína.

Segunda: Infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, con cita de los arts. 9.3 CE. y 6 y 66 de la LO. 8/1998.

Sin haber solicitado esta parte el recibimiento a prueba, se acompañó a la demanda determinada documental.

En el Suplico de la demanda la parte actora solicitó la anulación de la Resolución impugnada y, subsidiariamente, la revocación parcial de la misma sustituyendo la sanción impuesta por la de suspensión de empleo durante seis meses.

SÉPTIMO.- Dado traslado de dicho escrito a la Abogacía del Estado, se contestó con fecha 28.07.2011 oponiéndose, a cada una de las alegaciones y solicitando la desestimación de la demanda en todos sus términos. Sin interesar el recibimiento a prueba.

OCTAVO.- Con fechas 16.09.2011 y 04.10.2011, la representación del actor y la Abogacía del Estado, respectivamente, presentaron sendos escritos de conclusiones.

NOVENO.- Mediante proveído de fecha 06.10.2011 se señaló el día 25.10.2011 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan como tales los mismos que figuran en la Resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Constituye el punto de partida de la primera de las alegaciones, referida a la falta de tipicidad de la conducta sancionada, el reconocimiento que de los hechos objeto de imputación realiza el demandante en los siguientes términos: "No es objeto de controversia ante la Sala el hecho constatado de que el recurrente incurrió en el supuesto de hecho que puede dar lugar a la comisión de la falta extraordinaria tipificada por el art. 17.3. de la LO. 8/1.998, puesto que dentro del periodo de dos años produjo tres positivos al consumo de drogas (17.10.2007; 02.03.2009 y 07.09.2009)". No obstante lo cual se denuncia la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora, en su complemento de tipicidad, por infracción del mencionado art. 17.3 LO. 8/1.998, alegación que de entrada puede considerarse contradictoria con las manifestaciones en que la parte actora admite la realidad de la narración fáctica, que constituye el presupuesto de aplicación de la norma sancionadora.

Se cuestiona que concurra en el caso el dato de la tipicidad en base a que, de un lado, el número de episodios de consumo fueron los mínimos que el precepto establece; de otra parte que entre ellos medió un período dilatado de tiempo próximo a los veintitrés meses; y en último término que el actor ha demostrado que durante dicho lapso temporal se le practicaron otras cinco analíticas con resultado negativo, y que aún fue objeto de otros dos controles más en el periodo total de dos años medio con igual resultado a su favor. De estos datos se pretende extraer la consecuencia de que está ausente el elemento típico de la habitualidad en el consumo que, en el decir del recurrente, tendría carácter solo episódico.

Tal alegación no puede estimarse en los términos en que se formula, porque dicho elemento del tipo sancionador tiene carácter normativo y se encuentra definido, precisamente y en términos inequívocos, en el mismo precepto disciplinario en que el legislador fija el concepto de habitualidad a los efectos de aplicación de esta norma, en el sentido de que "se entenderá que existe habitualidad cuando se tuviera constancia de tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un periodo no superior a los dos años". La interpretación de lo que la norma dispone, no deja lugar a dudas según el sentido propio de las palabras que se emplean, cuya claridad no hace preciso acudir a otros criterios interpretativos complementarios que ofrece el art. 3.º del Código Civil, invocado por el recurrente.

No creemos necesarios insistir en que no se ha afectado la legalidad sancionadora que establece el art. 25.1 CE., en la medida en que el recurrente tampoco lo plantea abiertamente, sino que más bien solicita de la Sala una especie de derogación singular del tipo disciplinario, en función de aquellas circunstancias que considera militan en su favor a efectos de mitigar la rigurosa aplicación del precepto.

SEGUNDO.- Se aduce en segundo lugar, con carácter subsidiario, la falta de proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta de Separación del Servicio. El recurrente cita en apoyo de la solicitud de que se sustituya por la de suspensión de empleo durante seis meses, lo dispuesto en el art. 9.3 CE., en los art. 6 y 66 LO. 8/1998, así como nuestra jurisprudencia representada por las Sentencias de fecha 18.12.2009 y 19.10.2009, en que se resolvió haber lugar a la sustitución que ahora se pide. Con reiteración de los argumentos precedentes sobre el dilatado periodo de tiempo a que se contraen los consumos, y la existencia de numerosas analíticas con resultado negativo.

Anticipamos la desestimación de las anteriores alegaciones que se agrupan en esta segunda parte de la impugnación.

1.- La queja referida a la falta de motivación de la resolución sancionadora no está fundada, primero porque la Administración Militar no ha impuesto la sanción en una situación de vacío probatorio, sino a raíz y como consecuencia de tres episodios acreditados de consumo de cocaína, como admite el recurrente, y en segundo lugar porque en dicha resolución se contienen las razones por las que se decidió la imposición de la más severa e irreversible de las consecuencias disciplinarias. Partiendo de cuales son los bienes jurídicos que el tipo aplicado protege, se razona sobre el desprestigio institucional y el riesgo hipotético que para las Fuerzas Armadas y la realización de las misiones que le corresponden, representa el consumo de drogas por parte de sus miembros lo que en el caso específico de cocaína, legalmente conceptuada como droga que causa grave daño a la salud, ello se considera incompatible con la pertenencia a la organización castrense.

Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( Sentencias 22.06.2009; 29.06.2009; 04.02.2010 y 06.07.2010, entre otras).

También hemos dicho que la Autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( Sentencias. 24.04.2007; 24.09.2008; 03.04.2009; 18.12.2009; 01.03.2010, y 06.07.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y 06.07.2010, entre otras).

En consecuencia, por las razones que se contienen en la resolución impugnada, la misma no puede considerarse arbitraria ni falta de motivación en cuanto a justificar la clase de sanción impuesta que por sus efectos no resulta graduable.

2.- La cita de lo dispuesto en el art. 66 LO. 8/1.998 no es adecuada al caso, por referirse este precepto a los criterios de proporcionalidad específicamente aplicables a los casos de infracción consistente en condena penal impuesta al expedientado. Tampoco se infringe el apartado primero del art. 6 de la misma Ley disciplinaria, por la valoración que de los hechos acreditados y admitidos se realiza en la resolución impugnada, así como por los razonamientos que en la misma se contienen sobre la procedencia de la sanción impuesta, en los términos ya dichos referidos a la antijuridicidad material de la conducta y la culpabilidad de su autor.

3.- La jurisprudencia de la Sala que se trae a colación por el recurrente (Sentencias 19.10.2009 y 18.12.2009 ), tampoco conviene a este Recurso por versar sobre dos casos en que la sustancia consumida fue hachís, legalmente conceptuada como droga que no causa grave daño a la salud. Ciertamente, en determinadas ocasiones de consumo de cocaína la Sala se decantó en orden a la proporcionalidad que se postula, por la sustitución de la sanción ( Sentencias 14.12.2007; 17.06.2008; 24.09.2008 y más recientemente 08.06.2011, está última en un caso aislado de consumo de cocaína), concurriendo las circunstancias no solo de falta de efectiva afectación al servicio y de favorables informes emitidos por los superiores, sino en que se advirtió un déficit de motivación en la elección de la sanción y, sobre todo, que la misma Administración sancionadora había procedido a renovar el compromiso al expedientado, valorado como exponente del criterio de la Administración Militar de no considerarle incompatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas.

En este caso de habitualidad en el consumo de cocaína no consta que el servicio asignado al recurrente resultara perjudicado por esta adición, y los informes del Teniente Coronel Jefe del Batallón y del Sargento 1.º que declararon en el expediente, pueden considerarse favorables para el recurrente. En cambio ni se ha producido la confirmación del compromiso de larga duración que habría de vincularle con el Ejército hasta el año 2.023, ni puede afirmarse que los resultados negativos de los otros controles obedecieran inequívocamente a la voluntad rehabilitadora que se afirma, al aparecer mezclados en el tiempo resultados en uno y otro sentido.

Nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas, lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010; 04.11.2010; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Con desestimación de este segundo conjunto de alegaciones y de la demanda en su totalidad.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario, deducido por la representación procesal del Soldado del Ejército de Tierra D. Felipe, frente a la Resolución de fecha 10.02.2011 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el expediente gubernativo NUM000, que impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 17.3 de la LO. 8/1.998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". Resolución que confirmamos íntegramente por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio a la Autoridad sancionadora, a la que se devolverá el expediente en su día remito a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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