Iustel
Denuncia el actor la infracción de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, al negarse validez al criterio sentado de forma reiterada por la Dirección General de Tributos sobre el concepto de "tolerancias oficiales". Resulta de aplicación el mencionado margen de tolerancia, que fue asumido por la Administración y comunicado a los contribuyentes como admisible en los sistemas de medición controvertidos, pues lo contrario supondría defraudar las expectativas y la confianza legítima que los obligados tributarios han depositado en las manifestaciones de la propia Administración, tanto la tributaria como la encargada de establecer el control metrológico sobre los instrumentos de medida.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 01 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 284/2007
Ponente Excmo. Sr. RAMON TRILLO TORRES
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil once.
Visto por esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 284/2007, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia en nombre y representación de la entidad C.L.H. AVIACION, S.A., contra la sentencia de 9 de mayo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 535/2005, sobre liquidación practicada por Impuesto Especial sobre Hidrocarburos.
Interviene como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de 9 de mayo de 2007, que contiene el siguiente fallo: "DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "CLH AVIACION, S.A.", contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 26 de octubre de 2.005 y declarando la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se efectúa expresa condena en costas".
SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó escrito en 14 de junio de 2007 por la representación procesal de CLH AVIACION S.A. interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, interesando se diese traslado del escrito a las partes y en su día eleve los originales a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con la finalidad de que la misma quede casada y en consecuencia se emita un pronunciamiento ajustado a Derecho, por el que se reconozca que es improcedente se exija a CLH AVIACION S.A. el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, por importe de 33.906,24 euros, debiéndose modificar las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la Sentencia recurrida.
TERCERO.- La Administración General del Estado, por escrito de 3 de septiembre de 2007, solicitó que se tuviera por formulada su oposición a dicho recurso, interesando la inadmisión y, subsidiariamente su desestimación, confirmando la doctrina y criterio de la sentencia recurrida.
CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia de 14 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el 30 de noviembre de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna mediante este recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de 9 de mayo de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 535/05, interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de octubre de 2005, desestimatoria de reclamación económico-administrativa contra la resolución dictada por la Jefatura de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de 25 de enero de 2005, dictada en el expediente n.º 164/04 IH, Acta modelo A02 y número 70938114, por el concepto de Impuesto Especial sobre Hidrocarburos y por importe de 33.906,24 euros.
Estando condicionada la admisibilidad de esta clase de recurso a que las sentencias que han de compararse hayan alcanzado pronunciamientos distintos con relación a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (art. 96.1 de la LJC ), nos compete como primer cometido examinar si tal condicionamiento se cumple en el caso que enjuiciamos.
SEGUNDO.- El análisis de la Sentencia de 9 de mayo de 2007 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, objeto de recurso, y de las sentencias de 3 de febrero de 2005, 18 de septiembre y 2 de octubre de 2006, dictadas también por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, pone de manifiesto que tanto los hechos como los razonamientos jurídicos que fundamentan el fallo en las citadas Sentencias son análogos y, por tanto, sería posible apreciar la contradicción de doctrinas denunciada, siempre y cuando se acredite que la doctrina de la sentencia combatida no es la correcta.
Por lo que hace referencia a las ocho sentencias de contraste aportadas por la parte recurrente merced al escrito de fecha 11 de febrero de 2011, todas ellas dictadas por esta Sala y sección, en 30 de octubre de 2008, 16 de enero, 27 de febrero (4), 17 y 18 de diciembre de 2009, de debe señalarse aquí lo que recientemente ha puesto de manifiesto esta Sala, al resolver un incidente de nulidad promovido por quien es ahora recurrente contra la antes referida Sentencia de 19 de noviembre de 2010 (rec. de casación para la unificación de doctrina 76/2006 ):
"El incidente ha de ser desestimado, (...) y, segundo, porque es doctrina de la Sala que en el recurso de casación para la unificación de doctrina solo cabe alegar como sentencias contradictorias las que sean de fecha anterior a la que sea objeto del recurso, ya que mal puede incurrir en contradicción la sentencia impugnada con otra u otras posteriores, inexistentes al tiempo de dictarse aquella ( sentencias de 25 de noviembre de de 1996 y de 10 de febrero de 1997 )"
La Sentencia recurrida de 9 de mayo de 2007, asumiendo la tesis mantenida por Inspección de los Tributos, desestima las pretensiones planteadas por la recurrente, comenzando por el la propia exégesis del concepto "tolerancias oficiales", que la Sala de instancia acota señalando
"Por supuesto que esta presunción descrita no impide ni constriñe al sujeto pasivo, el cual puede declarar mermas superiores a estos porcentajes, pero en este caso deben probar inexcusablemente la efectividad de las mismas y la causa productora de tales pérdidas, toda vez que dicho artículo 15.6 establece la presunción legal "iuris tantum" a favor de la Administración Tributaria, consistente en que si las mermas exceden de los porcentajes reglamentarios, se presume legalmente que el exceso ha salido de fábrica o se ha autoconsumido, hecho que lleva consigo el devengo y exigencia del Impuesto."
En segundo lugar, considera la sentencia impugnada que la normativa sobre los Impuestos Especiales exige el cumplimiento específico de unos controles contables, además de los exigidos en la normativa mercantil y con carácter general en la normativa fiscal y no resulta por ende arbitrario la Administración obligue a que se dé reflejo mediante asiento contable del movimiento o toma de datos que se realice dado que son esos asientos los que garantizan y permiten conocer el recuento de las existencias, por ello considera elemental para la recurrente, dado que conoce la interpretación administrativa del concepto tolerancias oficiales, reflejar esas tolerancias en los asientos de la documentación que está obligada a llevar.
Del examen de las sentencias invocadas de contraste, se evidencia la concurrencia de pronunciamientos contradictorios entre éstas y la ahora recurrida, cuando afirma:
"De lo que se desprende que el presente recurso debe ser estimado en parte al haber desvirtuado la actora la presunción iuris tantum contenida en el artículo 15.6 de la Ley de Impuestos Especiales, respecto de las refinerías de San Roque, La Rábida y CLH, a través de documentos públicos y privados, cuya autenticidad, -la de estos últimos-, no ha sido negada por el Abogado del Estado, haciendo prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la LEC, no pudiendo decirse lo mismo respecto de la refinería que CEPSA tiene en Gibraltar, al no constar en cuanto a ésta, ni certificación relativa a la homologación de sus equipos de medición, ni respecto a si en su contabilización de existencias, las mediciones obtenidas se anotaban teniendo o no en cuenta las tolerancias."
"En resumen, la Administración ha autorizado la instalación de un depósito fiscal con unos tanques de almacenamiento dotados de unos sistemas de medición que, en teoría y por disposición legal, también deben estar autorizados por el órgano competente; el Centro Español de Metrología y la propia Dirección General de Tributos afirman que, si bien tales depósitos no pueden ser homologados ni su tolerancia certificada en nuestro país, se acepta una del 0,7 por 100; y, en fin -debemos añadir ahora-, la entidad recurrente sostiene, y el Tribunal de instancia no pone en duda, que los sistemas de medición colocados en el depósito fiscal autorizado se encuentran homologados por otros Estados pertenecientes a la Unión Europea. Frente a todos los datos a que hemos hecho referencia, que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2005 no cuestiona en ningún momento, y ponen de manifiesto, entre otras cosas, que, tal y como señala CLH Aviación, S.A., los instrumentos de medición utilizados por dicha sociedad, por circunstancias ajenas a la misma, no estaban sometidos ni podían someterse en el año 2000 al control metrológico del Estado, caen por su propio peso las afirmaciones de la resolución impugnada en el sentido de que “estando en vigor la Ley de Metrología que exigía una especial homologación de este instrumental técnico, dado que CLH no aportó el certificado de calibración correspondiente o el documento acreditativo de la seguridad y fiabilidad del medidor, no puede presumirse que las mediciones realizadas fueran correctas (FD Séptimo)".
Lo que evidentemente refleja una contradicción con el pronunciamiento de la Audiencia Nacional que se combate, en cuanto a que la citada de contraste admite la tolerancia de los equipos de medición de los tanques de almacenamiento de productos petrolíferos a que alude el artículo 1.25 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio.
No obstante, la concurrencia de la contradicción resulta necesaria pero no suficiente para estimar la pretensión casacional de la recurrente, pues debe asimismo acreditarse que la doctrina de la sentencia impugnada es incorrecta. Y en este sentido, impuesto el examen de la más reciente doctrina de esta Sala sobre el particular, se advierte que la doctrina de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 24 de octubre de 2005 no es la correcta. Y ello porque en la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2010 (rec. 3195/2005 ) recogiendo una consolidada doctrina jurisprudencial, se analiza y resuelve esta cuestión de manera inequívoca:
"Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y Sección en las Sentencias de 21 de abril de 2009 (rec. cas. núm. 9425/2004 ), FD Séptimo, de 5 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 9407/2004 ), FD Sexto, de 15 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 9777/2004 ), FD Tercero, y en la Sentencia de 17 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 9524/2004 ) FD Tercero, en la que, al examinar un supuesto semejante al que ahora se somete a nuestra consideración, pusimos de manifiesto lo siguiente:
“ SEXTO.- En el cuarto motivo se invoca la infracción del artículo 6 de la Ley 38/92 de Impuestos Especiales y artículos 1.25, 1.27, 16 y 116 del Reglamento de los Impuestos Especiales, aprobado por Real Decreto 1165/95, todos ellos en relación con las pérdidas no sujetas a tributación en el transporte de productos sometidos a los impuestos especiales.
La parte actora alega que las cantidades anotadas en los documentos de acompañamiento (que son los datos de base empleados por los órganos de inspección para liquidar), no estaban corregidos por la tolerancia de los aparatos de medida, y por consiguiente tales datos habían de ser corregidos con dichos márgenes y después, sobre los datos resultantes, aplicar los porcentajes de pérdida admitidos en el artículo 1.25 del Reglamento de los Impuestos Especiales, aprobado por Real Decreto 1165/95.
En definitiva, la parte recurrente defiende que, para valorar si han existido o no pérdidas en el transporte (cuando existen diferencias de medición entre el producto que sale de la refinería y el que llega al receptor), debe aplicarse primero el porcentaje del 0,7% en concepto de tolerancia de los equipos de medida, siendo la cantidad así obtenida es la que debe confrontarse con el porcentaje de pérdidas admitidas como mermas en el artículo 116.2 del Reglamento de los Impuestos Especiales. Según afirma la actora, únicamente en el caso de que, después de aplicar tales porcentajes, existieran cantidades distintas entre las que se miden en la salida y la llegada del transporte, cabría calificar tales diferencias como pérdidas y aplicarles a las mismas las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 15.6 de la Ley 38/92 de Impuestos Especiales ("Las diferencias en menos, tanto en primeras materias como en productos acabados, que excedan de los porcentajes que se establezcan reglamentariamente, que resulten en las fábricas y depósitos fiscales, tendrán la consideración a efectos de esta Ley, salvo prueba en contrario de productos fabricados y salidos de fábrica o depósito fiscal, o autoconsumidos en dichos establecimientos").
La cuestión fue resuelta por esta Sala en la sentencia de 30 de octubre de 2008, recaída en el recurso de casación 501/2006, donde, después de sostener que el recuento de existencias para dilucidar las eventuales pérdidas debe hacerse trimestralmente (elemento que no es impugnado en este recurso), se mantiene el siguiente criterio en el Fundamento Jurídico Sexto:
"Señalado lo anterior, debemos también coincidir con CLH Aviación, S.A. en que en la medición trimestral de las mermas debe tenerse en cuenta el margen de tolerancia del 0,7 por 100 en los instrumentos de medida empleados por dicha entidad.
En efecto, como hemos señalado, conforme al apartado segundo del art. 1.25 del Real Decreto 1165/1995, “[p]ara la determinación de las pérdidas se tendrán en cuenta las tolerancias oficiales que, en su caso, estén atribuidas a los equipos de medición homologados que se hayan utilizado”. Ni la Sentencia de Audiencia Nacional impugnada en esta sede ni el Abogado del Estado niegan que, tal y como señala la actora, los instrumentos de medida de grandes tanques de combustible que emplea tengan un margen apreciable de error; errores de medición en los equipos que, sin lugar a dudas, constituyen el origen de la previsión reglamentaria que acabamos de transcribir. Simplemente, rechazan la posibilidad de que la actora tenga en cuenta tales tolerancias -en cualquier grado- porque los aparatos de control empleados por CLH Aviación, S.A., no habrían pasado por el control técnico específico en España que, en virtud de los arts. 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología, y 1 del Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, se exigiría en todo caso (FD Séptimo ).
Esta radical solución, sin embargo, no puede ser aceptada por la Sala por las razones que se expresan a continuación. Antes que nada, no puede ignorarse que, como advierte la recurrente, las instalaciones en las que se han realizado las mediciones constituyen depósito fiscal en el sentido que a esta expresión da el art. 1.11 del Real Decreto (esto es, el “[e]stablecimiento donde, en virtud de la autorización concedida,..., pueden almacenarse, recibirse, expedirse, y en su caso, transformarse, en régimen suspensivo, productos objeto de los impuestos especiales de fabricación”); y, conforme al art. 11.2.d) de la Ley 38/1992, “[l]os depósitos fiscales en los que se introduzcan graneles líquidos deberán disponer de tanques para su almacenamiento”, tanques que “diferenciados por clases y especificaciones, deberán estar numerados y dotados de los correspondientes elementos de medición, debidamente autorizados por el organismo oficial o autoridad competente”. En segundo lugar, constituye asimismo un dato relevante que todas las partes son contestes en que la Compañía Logística de Hidrocarburos, C.L.H. S.A., de quien depende la recurrente, consultó a la Dirección General de Tributos su parecer sobre la expresión "tolerancias oficiales" que figura en el citado art. 1.25 del Real Decreto 1165/1995, y que, con fecha 9 de mayo de 1997, la contestación fue la siguiente:
2. El Centro Español de Metrología, organismo oficial dependiente del Ministerio de Fomento, ha emitido el 31 de marzo de 1997 un informe sobre los errores de medida para los sistemas estáticos de medición de volúmenes de productos petrolíferos en el que se llega a la conclusión de que "diferencias iguales o menores de 0,7% en el valor de las medidas de volumen, en los tanques verticales, pueden ser debidas a la tolerancia propia del sistema de medición.-
3.- En relación con lo anterior, esta Dirección General opina que las diferencias iguales o menores al 0,7% debidas a la tolerancia propia de los sistemas estáticos de medición de volúmenes de productos petrolíferos a que se refiere el citado informe, pueden considerarse comprendidas en la expresión "tolerancias oficiales atribuidas a los equipos de medición homologados" a que alude el párrafo segundo del art. 1.25 del Reglamento de los Impuestos Especiales.
Todo lo cual, con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del art. 107 de la Ley General Tributaria, según redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, comunico a Vd. para su conocimiento".
Consta, asimismo, que idéntico criterio ha mantenido la Dirección General de Tributos en las contestaciones a consultas de fecha 17 de noviembre de 1997, 26 de noviembre de 1997, 2 de febrero de 1998, 25 de enero de 1999, 20 de enero de 2000 y 2 de marzo de 2000, todas ellas del mismo tenor que la de 9 de mayo de 1997. Y aunque, como ya ha señalado esta Sección en varias ocasiones, bajo la vigencia del art. 107.2 L.G.T., en su redacción por Ley 25/1995, de 20 de julio, las contestaciones a las consultas no eran vinculantes, salvo en los supuestos particulares previstos en los apartados 4 y 5 de dicho precepto (en el resto de los supuestos, “el obligado tributario que, tras haber recibido contestación a su consulta, hubiese cumplido sus obligaciones tributarias de acuerdo con la misma, no incurr[ía] en responsabilidad”), y, desde luego, no podían “determinar el criterio de los Tribunales” sobre la cuestión objeto de la misma [entre muchas otras, Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2005 (rec. cas. núm. 2851/2000), FD Sexto; de 22 de marzo de 2005 (rec. cas. núm. 3415/2000), FD Sexto; y de 30 de marzo de 2005 (rec. cas. núm. 3465/2000 ), FD Sexto], no cabe ignorar, sin más, en este caso, como ha hecho la Sentencia impugnada, la existencia de la consulta planteada y, sobre todo, la información que se contiene en la contestación a la misma, bajo el pretexto de que la parte “sólo solicit[ó] la interpretación de un concepto”, pero en modo alguno se refirió a “una cuestión concretada, delimitada, determinada” (FD tercero).
En tercer lugar, constituye otro antecedente a tener en consideración en nuestra decisión que el citado Informe de 31 de marzo de 1997 del Centro Español de Metrología, tras poner de manifiesto lo que dispone el art. 1.25 del Real Decreto 1165/1995, antes de llegar a la conclusión que recoge la contestación a la consulta que acabamos de transcribir, destacaba, entre otras cosas, lo siguiente: que “[d]ado que en la actualidad en España no están definidas tolerancias específicas para los sistemas de medición de volumen, en forma estática, es necesario el análisis de los errores de medida para poder determinar dichas tolerancias”; que “[e]n este análisis se ha desarrollado el estudio de los errores de medida en un sistema de medición estática del volumen de productos petrolíferos contenido en los tanques de almacenamiento vertical”; y, en fin, que “[l]os errores cometidos en la medida son debidos tanto al propio cálculo de la capacidad del tanque (en el momento inicial y final), como de los sistemas de medida utilizados para determinar los niveles de fluido contenido y los efectos térmicos”.
Finalmente, tampoco puede soslayarse que, según hizo constar la demandante en su escrito de formulación de la demanda contencioso-administrativa, el citado Centro Español de Metrología, en su Informe de 19 de febrero de 1999 puso de manifiesto que “[e]l término "equipos de medición homologados" no se encuentra recogido en la legislación vigente en materia de control metrológico del Estado, y en ningún caso puede o debe ser equiparable a ninguno de los controles de forma separada o en conjunto, que se establecen en el punto 2 del artículo séptimo de la Ley de Metrología “; y que, en una contestación a una aclaración que se le reclamó en relación con “el control metrológico del Estado establecido en la Ley 3/1985, de 18 de marzo y el Real Decreto 1616/1985, de 11 de septiembre, así como de la existencia de un control metrológico específico sobre medidores de nivel de tanques calibrados y medidores dinámicos de turbina utilizados en el almacenaje y trasiego de productos petrolíferos”, el referido Centro puso de manifiesto: que “[l]a inexistencia de una norma reglamentaria específica, como es el caso para las citadas categorías de instrumentos de medida de volumen, estática y dinámica, respectivamente, imposibilita la ejecución del control metrológico a las mismas”; y que “[e]n la actualidad no ha sido regulado el control metrológico de los instrumentos de medida anteriormente citados, ni por norma de rango nacional ni comunitario”.
En resumen, la Administración ha autorizado la instalación de un depósito fiscal con unos tanques de almacenamiento dotados de unos sistemas de medición que, en teoría y por disposición legal, también deben estar autorizados por el órgano competente; el Centro Español de Metrología y la propia Dirección General de Tributos afirman que, si bien tales depósitos no pueden ser homologados ni su tolerancia certificada en nuestro país, se acepta una del 0,7 por 100; y, en fin -debemos añadir ahora-, la entidad recurrente sostiene, y el Tribunal de instancia no pone en duda, que los sistemas de medición colocados en el depósito fiscal autorizado, se encuentran homologados por otros Estados pertenecientes a la Unión Europea. Frente a todos los datos a que hemos hecho referencia, que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2005 no cuestiona en ningún momento, y ponen de manifiesto, entre otras cosas, que, tal y como señala CLH Aviación, S.A., los instrumentos de medición utilizados por dicha sociedad, por circunstancias ajenas a la misma, no estaban sometidos ni podían someterse en el año 2000 al control metrológico del Estado, caen por su propio peso las afirmaciones de la resolución impugnada en el sentido de que “estando en vigor la Ley de Metrología que exigía una especial homologación de este instrumental técnico, dado que CLH no aportó el certificado de calibración correspondiente o el documento acreditativo de la seguridad y fiabilidad del medidor, no puede presumirse que las mediciones realizadas fueran correctas” (FD Séptimo).
En fin, como hemos señalado, la Sentencia de la Audiencia Nacional impugnada achaca a la entidad recurrente que no realizó ningún tipo de asiento en su contabilidad de existencias en relación con los errores derivados de la tolerancia de sus equipos de medida. Sin embargo, tal exigencia se antoja desproporcionada en la medida en que, como se pone de manifiesto en el Acta y en el informe ampliatorio, CLH Aviación, S.A. incluyó las diferencias en menos en su declaración de operaciones (Modelo 570) - de hecho, de dicha fuente extrae la Inspección de tributos la información para liquidar- y no existe ninguna norma legal o reglamentaria que obligue expresamente a anotar en la contabilidad el margen de tolerancia de los equipos de medida. Lo único que requiere el art. 51 del Real Decreto 1165/1995 es que los sujetos pasivos efectúen un recuento de las existencias al finalizar cada trimestre natural y regularicen, “en su caso, los saldos de las respectivas cuentas el último día de cada trimestre”; y no consta en las actuaciones ni en la Sentencia recurrida que la actora no cumpliera con dicha obligación. Por su parte, el art. 15.2 del mismo Reglamento sólo obliga a los sujetos pasivos a regularizar su contabilidad, “practicando el asiento oportuno” cuando, “como consecuencia de un recuento de existencias”, aquellos “compruebe[n] la existencia de diferencias que excedan de las que resulten de aplicar los porcentajes reglamentarios de pérdidas excesivas”, pero no en otro caso; aparte de que dicho precepto, ni dice nada acerca de cómo hay que regularizar la contabilidad ni, desde luego, impide reflejar la cantidad que se considera perdida sin hace constar expresamente el margen de tolerancia aplicado. En todo caso, como con razón señala la sociedad recurrente, no parece muy coherente exigir que se anote en la contabilidad el margen de tolerancia y no el porcentaje de pérdidas del art. 116 del Real Decreto 1165/1995, pese a que ambos están reconocidos en la misma norma.
En atención a lo expuesto, no se puede llegar a otra conclusión que la de admitir, como porcentaje de tolerancia el que, de facto, la misma Administración española ha comunicado a los contribuyentes como admisible en los sistemas de medición controvertidos. Lo contrario supondría defraudar las expectativas y la confianza legítima que los obligados tributarios, en general, y CLH Aviación, S.A., en particular, han depositado en las manifestaciones de la propia Administración, tanto la tributaria como la encargada de establecer el control metrológico sobre los instrumentos de medida".
Deben acogerse las anteriores conclusiones en la medida en que son aplicables también al supuesto que nos ocupa, que en este caso se refiere a los aparatos de medición empleados a la salida de la refinería y a la entrada en el lugar de destino, a los cuales debe atribuirse también un margen de tolerancia en su medición, pues los argumentos empleados y las circunstancias concurrentes son análogas sin que existan elementos que pudieran servir para impugnar su validez también para este supuesto” [ Sentencia de 5 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 9407/2004 )]".
Las anteriores reflexiones, que no podemos más que reiterar en este proceso en aras del principio de unidad de doctrina, conducen a estimar el motivo casacional planteado por la entidad recurrente.
TERCERO.- Procede, por tanto, la estimación del recurso, sin hacer imposición de costas ni en casación, ni en la instancia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Primero, que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por la entidad C.L.H. AVIACION, S.A.
Segundo, que debemos anular y anulamos la sentencia impugnada de 9 de mayo de 2007 dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
Tercero, que estimamos el recurso contencioso-administrativo número 535/05, ordenando la anulación del acto administrativo liquidador de 25 de enero de 2005 dictado por la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, por importe de 33.906,24 euros, con devolución de las cantidades que en virtud de lo razonado resulten procedentes con los intereses legales que correspondan.
Cuarto, no hacemos imposición de las costas causadas ni en casación ni en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
