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  • EDICIÓN DE 10/02/2012
 
 

El Estado no invade las competencias de las Comunidades Autonómicas al determinar el régimen económico del sector eléctrico, dotándole de un tratamiento uniforme en todo el territorio nacional

10/02/2012
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Declara la Sala la conformidad a derecho del RD 1565/2010, por el que se regulen y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Iustel

En contra de lo manifestado por la Xunta de Galicia recurrente, la Administración del Estado no ha invadido las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de desarrollo y ejecución del Estado en materia de régimen energético; al contrario, la delimitación de la norma reglamentaria de carácter estatal del concepto de modificación sustancial de una instalación preexistente, a los efectos de determinar el régimen económico aplicable, que precisa, en relación con las instalaciones de cogeneración, los equipos a ser sustituidos y exige que la instalación modificada sea de alta eficiencia, está legitimada por el título competencial del art. 149.1.13 de la CE, de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, debido a la repercusión que el régimen económico del sector eléctrico tiene en la economía en su conjunto.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 20 de diciembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 16/2011

Ponente Excmo. Sr. JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/16/2011, interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Letrado de la XUNTA DE GALICIA interpuso ante esta Sala, con fecha 12 de enero de 2011 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/16/2011, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda de fecha 23 de marzo de 2011, el Letrado de la XUNTA DE GALICIA recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

“ Que tenga por presentado este escrito y que se estime nuestro recurso anulándose el artículo primero. Tres (que incorpora el artículo 4.bis al RD 661/07 ), la Disposición Adicional Segunda y la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción eléctrica de energía eléctrica (sic). .

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 9 de mayo de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

“ Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en su día por la que desestime el recurso e imponga las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad. .

CUARTO.- Por Decreto del Secretario de 13 de junio de 2011, se tiene por decaído el derecho de contestar la demanda al demandado HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., considerar indeterminada la cuantía del recurso y conceder 10 días al demandante para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA en escrito de 29 de junio de 2011, en el que manifiesta: “estimamos que no se han desvirtuado nuestras alegaciones, en las que nos reafirmamos, de manera que para no ser reiterativos nos remitimos a nuestra demanda”,

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2011, se acuerda entregar copias del escrito del Letrado de la XUNTA DE GALICIA a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.) otorgándoles el plazo común de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 12 de julio de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

“ Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda. .

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 22 de julio de 2011, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado y por caducado el trámite a HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., se declaran conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2011 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA, la pretensión anulatoria del artículo primero, apartado tres, de la Disposición adicional segunda y de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido de las disposiciones impugnadas:

El artículo primero, apartado tres, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, establece:

“ Tres. Se añade un artículo 4 bis con la siguiente redacción:

“Artículo 4 bis. Modificación sustancial de una instalación preexistente a efectos de su régimen económico.

1. Para las instalaciones de cogeneración, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente la sustitución de, al menos, los equipos indicados en la tabla siguiente en función de la tipología y tecnología.

Tipología de la cogeneración antes de la modificación Equipos a ser sustituidos

__________________________________________________________________________________________

Ciclo simple de secado con turbina. *Turbina(s) de gas.

__________________________________________________________________________________________

Ciclo simple de secado con motor. * Motor(res alternativo(s).

__________________________________________________________________________________________

Sin generación de frío. *Turbina(s) de gas.

Ciclo simple con generación de *Turbina(s) de gas y

vapor y/o agua caliente con Con generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

turbina máquina(s) de absorción.

__________________________________________________________________________________________

Sin generación de frío. *Motor(es) alternativos.

Ciclo simple con generación de *Motor(es) alternativo(s) y

vapor y/o agua caliente con Con generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

motor alternativo. máquina(s) de absorción.

__________________________________________________________________________________________ *Turbina(s) de gas y

Sin generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

turbogenerador de vapor

Ciclo combinado _______________________________________________________

*Turbina(s) de gas y

Con generación de frío. *Máquina(s) de absorción y

*Recuperador(es) de calor o

turbogenerador de vapor.

__________________________________________________________________________________________

2. No obstante lo anterior, y en todo caso, para que una modificación de una instalación de cogeneración sea considerada como sustancial se debe cumplir el requisito de que la cogeneración modificada sea de alta eficiencia conforme a lo establecido en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración, realizando el cálculo del ahorro porcentual de energía primaria conforme a la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia aprobada por Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Secretaría General de Energía.

3. El rendimiento eléctrico equivalente después de la modificación sustancial deberá calcularse de acuerdo con lo estipulado en la Guía Técnica para la determinación del calor útil, de la electricidad de cogeneración y del ahorro de energía primaria, como si la instalación fuera de nueva ejecución.

4. En la documentación de proyecto que se presente al órgano competente para la tramitación de la modificación sustancial de una instalación de cogeneración se incluirá un estudio energético que recoja las situaciones actual y prevista tras dicha modificación sustancial. Este estudio incluirá una cuantificación de la mejora en los valores de rendimiento eléctrico equivalente, ahorro porcentual de energía primaria y emisiones evitadas de CO2, calculadas de acuerdo a los rendimientos establecidos en la Decisión C(2006) 6817 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2006, por la que se establecen valores de referencia de la eficiencia armonizados para la producción por separado de electricidad y calor de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2004/8 /CE del Parlamento Europeo y el Consejo.

5. Cuando la tipología de la cogeneración preexistente no se corresponda con las indicadas en la tabla anterior, el titular de la instalación de cogeneración solicitará a la Dirección General de Política Energética y Minas la indicación de los criterios a cumplir para calificar la modificación como sustancial.

Del mismo modo, previa autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos de este artículo, podrá permitirse la sustitución del equipo principal con cambio de tecnología cuando las circunstancias del proceso así lo requieran y sin perjuicio del cumplimiento del resto de requisitos exigidos.

6. Para las instalaciones eólicas, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente la sustitución de, al menos, el generador y las palas, y siempre que las turbinas resultantes fueran más eficientes y la potencia unitaria mayor o igual que la anterior.

7. Para el resto de tecnologías distintas a la cogeneración y a la eólica, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente las sustituciones de los equipos principales que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

8. En todo caso, para que una modificación de una instalación sea considerada como sustancial se debe cumplir necesariamente la condición de que los equipos principales a instalar en ella sean nuevos y sin uso previo.

9. En el caso de que una instalación estuviera constituida por distintos equipos generadores pero con una misma fecha de inscripción definitiva, se entenderá que se ha producido la modificación sustancial cuando se sustituyan todos los equipos generadores existentes correspondientes por nuevos equipos.

Si en una instalación existieran equipos con fechas de inscripción diferentes, se podrá aplicar la modificación sustancial a los equipos generadores que compartan la misma fecha de inscripción de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior.

10. La modificación sustancial de una instalación acogida a la disposición transitoria primera o a la disposición transitoria segunda del presente real decreto supondrá su acogimiento pleno al régimen económico vigente para nuevas instalaciones, en la categoría, grupo y subgrupo que le corresponda. . “.

La Disposición adicional segunda de la referida norma reglamentaria, estipula:

“ “ Régimen económico específico para instalaciones experimentales de tecnología eólica en tierra.

1. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá otorgar, a un máximo de 160 MW, el derecho a una retribución adicional a la retribución del mercado de producción para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología eólica en tierra, de carácter experimental, para el periodo 2010-2013, a través de un mecanismo de preasignación de retribución.

El régimen económico de aplicación será el vigente para instalaciones de la misma tecnología y potencia.

2. Las instalaciones a que hace referencia la presente disposición podrán ser de dos tipos:

a) Instalaciones constituidas por unidades experimentales para su ensayo y validación y cuyo titular sea una entidad participada mayoritariamente por el tecnólogo y suministrador de los equipos, o empresas del grupo empresarial definidos según el artículo 42 del Código de Comercio.

b) Instalaciones constituidas por infraestructuras de ensayo y validación de unidades experimentales de uno o más tecnólogos y cuyo titular sea una entidad participada mayoritariamente por capital público.

Por unidades experimentales se entienden prototipos y pre-series de los mismos, que incorporen las modificaciones pertinentes, de acuerdo con los resultados de los ensayos iniciales, y siempre que éstos continúen en un proceso de I+D+i.

3. Las instalaciones cumplirán, al menos, los siguientes requisitos:

a) La instalación dispondrá de un plan de I+D+i plurianual.

b) En el momento de la solicitud del régimen económico, las unidades experimentales deberán tener una nula o muy reducida implantación en el mundo y en ningún caso habrán sido instalados en condiciones geográficas o de existencia del recurso energético análogas a las de la ubicación prevista.

c) Las instalaciones estarán adscritas a centros de control y, en el caso de ser necesario realizar un control independiente de las distintas unidades, su configuración deberá permitir la actuación sobre cada uno de ellos de forma independiente, a través de las consignas remitidas por el operador del sistema.

d) En el caso de las instalaciones previstas en el apartado 2.b), el titular permitirá la instalación de prototipos de distintos fabricantes en condiciones no discriminatorias.

4. Para la valoración del carácter experimental, a los efectos de asignación de un régimen económico específico al amparo de la presente disposición, se recabará informe de los órganos competentes en materia de I+D+i y de energía de la Comunidad Autónoma donde se ubique la instalación. Asimismo, se podrá recabar información de cuantos otros organismos se considere oportuno, al objeto de salvaguardar lo previsto en los apartados 2 y 3.

5. El órgano competente de la Comunidad Autónoma realizará el seguimiento del cumplimiento de los requisitos asociados al carácter experimental de la instalación, A estos efectos, los titulares de las instalaciones deberán remitir, con carácter anual, durante el primer trimestre de cada año, una memoria de actividad al órgano competente de la Comunidad Autónoma, quien remitirá, a su vez, de oficio copia de la misma a la Dirección General de Política Energética y Minas.

La Dirección General de Política Energética y Minas, podrá establecer el contenido mínimo de la citada memoria de actividad, mediante resolución que será publicada en el “Boletín Oficial del Estado”.

6. A los efectos de su posible inclusión en el régimen económico mencionado en el apartado 1 de esta disposición adicional, para el objetivo de potencia previsto, las instalaciones de producción de energía eléctrica de carácter experimental tendrán que someterse al procedimiento de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

Para ello, se crea una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, “Registro de preasignación de retribución para instalaciones experimentales en el régimen especial”.

Para inscribirse en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones experimentales en el régimen especial, la instalación deberá cumplir exclusivamente lo establecido en los párrafos a), b) e i) del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, así como contar con el reconocimiento del carácter experimental, en los términos previstos en el apartado 3 de esta disposición por la Dirección General de Política Energética y Minas.

El plazo para resolver y notificar será de seis meses a contar desde la recepción de la solicitud y la indicada documentación que debe acompañarla. Transcurrido dicho plazo la solicitud podrá entenderse desestimada.

Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en este artículo no ponen fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

7. En el caso de las instalaciones a las que se refiere el apartado 2.b), éstas tendrán la consideración de instalaciones singulares para la tramitación de los procedimientos relacionados con el acceso y conexión, pudiendo tramitar dichos procedimientos sin la existencia de una definición completa de las características de detalle de los aerogeneradores asociados, que habrán de ser actualizados antes del inicio de la operación de los mismos.

8. El incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 de esta disposición adicional, o de las condiciones que pudieran imponerse en las resoluciones autorizadoras, podrá suponer la pérdida del derecho económico asociado al régimen económico establecido por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, sin perjuicio de los procedimientos sancionadores que puedan iniciarse.

9. La potencia asociada a las instalaciones experimentales será tenida en cuenta en los objetivos de potencia que pudieran establecerse para el año 2012 y sucesivos. “.

La Disposición adicional tercera de la referida norma reglamentaria, estipula:

“ Régimen económico específico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica.

1. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio podrá conceder el derecho a una retribución adicional a la retribución del mercado de producción para proyectos de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica, de carácter innovador, mediante un procedimiento de concurso y hasta un máximo de 80 MW.

El procedimiento de concurso se iniciará de oficio mediante convocatoria del Secretario de Estado de Energía. El concurso podrá quedar desierto parcialmente o en su totalidad si no existieran instalaciones en las que existiera un nivel de innovación suficiente.

2. En el procedimiento de concurso se valorarán por un lado el carácter innovador y de oportunidad y, por otro, la oferta económica a la baja respecto del régimen económico previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para estas instalaciones. La ponderación de cada uno de los dos criterios anteriores será de 60 por cien para el primero y 40 por cien para el segundo.

En lo relativo a los aspectos innovadores y de oportunidad, se valorarán de forma preferente los siguientes aspectos: las innovaciones relativas a la capacidad y posibilidades de almacenamiento de energía, la contribución a la mejora de la seguridad del sistema y el estado de tramitación de los proyectos, en particular, la disposición de:

a) La concesión por parte de la compañía eléctrica distribuidora o de transporte de punto de acceso y conexión firme para la totalidad de la potencia de la instalación y para la tecnología innovadora propuesta.

b) La autorización administrativa de la instalación otorgada por el órgano competente para la tecnología innovadora propuesta. En el caso de instalaciones de potencia no superior a 100 kW, este requisito no será necesario.

3. La convocatoria del concurso podrá establecer tramos para la asignación de la potencia en función de los criterios de valoración de los aspectos recogidos en el apartado 2.

4. Las restantes condiciones del concurso, incluido el calendario de entrada en funcionamiento de las instalaciones, se determinarán en la resolución de convocatoria de la Secretaría de Estado de Energía, que habrá de publicarse en el “Boletín Oficial del Estado”. En cualquier caso, el comienzo de la venta de energía a través de la red no se podrá producir con anterioridad al 1 de enero de 2014.

5. Para la valoración del carácter innovador en el procedimiento de concurso, a los efectos de asignación de un régimen económico específico al amparo de la presente disposición, se recabará informe de los órganos competentes en materia de I+D+i y de energía de la Comunidad Autónoma donde se ubique la instalación. Asimismo, se podrá recabar información de cuantos otros organismos se considere oportuno.

6. El órgano competente de la Comunidad Autónoma donde se ubique la instalación, realizará el seguimiento del cumplimiento de los requisitos asociados al carácter innovador de la instalación, A estos efectos, los titulares de las instalaciones deberán remitir, con carácter anual, durante el primer trimestre de cada año, una memoria de actividad al órgano competente de la Comunidad Autónoma, quien remitirá, a su vez, de oficio copia de la misma a la Dirección General de Política Energética y Minas.

La Dirección General de Política Energética y Minas podrá establecer, el contenido mínimo de la citada memoria de actividad, mediante resolución que será publicada en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

7. La Secretaría de Estado de Energía deberá resolver y notificar su resolución en el plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha en que la resolución de convocatoria del concurso produzca efectos. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado la resolución, las solicitudes presentadas podrán entenderse desestimadas.

Contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso potestativo de reposición, conforme a lo establecido en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

8. Las instalaciones adjudicatarias del concurso serán inscritas de oficio en el Registro de preasignación de retribución, siéndoles de aplicación los propios valores de primas y límites reducidos ofertados por los proyectos correspondientes. En lo demás, les será aplicable el régimen jurídico previsto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, y en la presente disposición.

9. El incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en la convocatoria del concurso, o de las condiciones que pudieran imponerse en las resoluciones de concesión, podrá suponer la pérdida del derecho económico asociado al régimen económico concedido, sin perjuicio de los procedimientos sancionadores que puedan iniciarse.

10. La potencia asociada a las instalaciones innovadoras será tenida en cuenta en los objetivos de potencia que pudieran establecerse para el año 2013 y sucesivos.”.

La pretensión anulatoria de las disposiciones impugnadas se fundamenta, esencialmente, en la alegación de que la Administración del Estado ha invadido las competencias de la XUNTA DE GALICIA en materia de desarrollo y ejecución de la legislación del Estado en materia de régimen energético, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.3 del Estatuto de Autonomía de Galicia, sin que pueda ampararse para dictar dicha norma, en relación con los preceptos impugnados, en los títulos competenciales referidos en los artículos 149.1.13.ª, 22.ª y 25.ª de la Constitución.

Se aduce que, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 27 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción debida a la Ley 17/2007, de 4 de julio, la competencia para la autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, cuya potencia instalada no supere las 50 Mw, corresponde a las Comunidades Autónomas, extendiéndose dicha competencia a la actuación administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones pertenecientes a esta categoría.

Al respecto, cabe signficar que los apartados 7, 8, 9 y 10 del artículo 4 bis del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, han sido modificados por la disposición final segunda del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, que añade un nuevo apartado 11, que no altera el alcance y objeto de la controversia competencial planteada.

SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo fundamentado en la infracción del artículo 149.1.13.ª, 22.ª y 25.ª de la Constitución.

La impugnación del artículo primero, apartado tres, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que procede a añadir un artículo 4 bis al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que determina la definición del concepto de modificación sustancial de las instalaciones preexistentes de producción de energía eléctrica en régimen especial, a los efectos de su régimen económico, fundamentada en la alegación de que por “el carácter agotador” de esta regulación se impide el desarrollo ulterior por la Comunidad Autónoma, no puede prosperar, pues, a pesar de la mayor concreción del concepto de modificación sustancial, respecto de lo establecido en el artículo 4.3 del precedente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, no cabe eludir, como advierte el Abogado del Estado, que dicho enunciado se circunscribe a los exclusivos efectos de asignación del régimen económico aplicable, que debe tener un tratamiento uniforme en todo el territorio nacional, en aras del adecuado funcionamiento del sistema, no interfiriendo en la competencia de la Administración energética de la Comunidad Autónoma para autorizar la construcción, explotación, transmisión y cierre de estas instalaciones.

En efecto, consideramos que la delimitación por la norma reglamentaria de carácter estatal del concepto de modificación sustancial de una instalación preexistente, a los efectos de determinar el régimen económico aplicable, que precisa, en relación con las instalaciones de cogeneración, los equipos a ser sustituidos y exige que la instalación modificada sea de alta eficiencia, está legitimada por el título competencial del artículo 149.1.13.ª de la Constitución, de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, debido a la repercusión indudable que el régimen económico del sector eléctrico tiene en la economía en su conjunto, y no desborda el concepto de bases del régimen energético a que alude el artículo 149.1.25.ª de la Constitución.

En este sentido, cabe significar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/2011, de 3 de marzo, ha concretado el alcance de los títulos competenciales del Estado referidos en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución, y el significado del concepto de bases estatales del sector eléctrico, en relación con los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra determinados preceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que regulaban el marco de distinción de competencias en esta materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, después de explicar el sentido general de la legislación del sector eléctrico y la ordenación del régimen especial de producción eléctrica, en los siguientes términos:

“ [...] Antes de abordar el examen de las controversias aquí planteadas resulta conveniente insertarlas en el contexto normativo al que corresponden, para lo cual hemos de detenernos, siquiera sea sumariamente, en el examen del sentido general de la normativa estatal aplicable al sector eléctrico. En tal sentido, resulta imprescindible hacer referencia, en primer lugar, a la LSE. Esta Ley pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las exigencias de la normativa comunitaria en la materia, a la sazón contenida en la Directiva 96/92 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad (actualmente sustituida por la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 ), estableciendo un modelo de sistema eléctrico que, a partir de la premisa de que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de la sociedad, persigue el objetivo de garantizar un suministro de energía eléctrica de calidad adecuada al menor coste posible que, a su vez, sea compatible con la necesaria protección del medio ambiente. Para la consecución de este objetivo la Ley del sector eléctrico declara todas las actividades que componen el sector como servicio esencial articulándolo mediante la formulación de un sistema de planificación de naturaleza indicativa, salvo en lo relativo a las instalaciones de transporte, respecto a las que la planificación será vinculante. En el mismo sentido, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado y sus funciones son asumidas por dos entes con forma de sociedades mercantiles privadas, el operador del mercado, encargado de la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y el operador del sistema, encargado de garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y de transporte.

Otro de los objetivos de la LSE es la liberalización del sector, continuando en este ámbito con las previsiones ya fijadas en la Ley 40/1994, separando jurídicamente aquellas actividades que tienen la condición de reguladas de las que no lo son. De esta forma tienen la consideración de actividades reguladas, además de las relacionadas con la gestión económica y técnica del sistema a las que ya se ha hecho referencia, otras dos, sometidas a un régimen de autorización administrativa y a una retribución de sus actividades fijada por los poderes públicos. Dichas actividades son el transporte (actividad consistente en la transmisión de la electricidad a través de redes de alta tensión desde los lugares de generación hasta los puntos de distribución o consumidores finales) y la distribución (actividad que supone la transmisión de energía desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo así como la venta de energía eléctrica a los consumidores a tarifa). Por el contrario, la generación o producción de energía eléctrica, desarrollada bajo la premisa del derecho a la libre instalación y del principio de libre competencia, así como la comercialización, segunda actividad no regulada, se desenvuelven, de acuerdo con el sistema de la Ley del sector eléctrico, en un régimen competitivo en el marco de las previsiones que ella misma establece. Para ello se generaliza el derecho de acceso a las redes de transporte y distribución, de suerte que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo. El sistema se completa con el establecimiento de un régimen económico único, incluyendo como elementos comunes la configuración de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica y, como consecuencia de ello, la determinación por parte de una única administración de las tarifas, peajes y precios que han de pagar los consumidores.

Como consecuencia de todo ello, el régimen jurídico del suministro de electricidad tiende, de acuerdo con la exposición de motivos de la propia Ley del sector eléctrico, a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, plena en la generación y comercialización de la energía y limitada en su transporte y distribución, debido a su carácter de monopolio natural y en las que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, su retribución continúa siendo fijada administrativamente en atención a las circunstancias determinadas por la existencia del principio de red única.

De acuerdo con los objetivos anteriores, la LSE pretende, según su art. 1, regular las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica consistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico. La regulación de dichas actividades, para las que se reconoce la libre iniciativa empresarial en el marco del principio de garantía del suministro de energía eléctrica, tiene por finalidad la adecuación del suministro de energía eléctrica a las necesidades de los consumidores, así como la racionalización, eficiencia y optimización de aquél, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste.

De esta forma, aunque el sector eléctrico sigue siendo objeto de una amplia regulación específica, más o menos intensa según las distintas actividades dirigidas al suministro, lo cierto es que el legislador no considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran dicho tipo de suministro, abandonándose en la LSE la tradicional noción de servicio público, y poniéndose, asimismo, los pilares para una progresiva liberalización del mercado eléctrico, que funciona, según la exposición de motivos de la Ley del sector eléctrico, bajo los principios de actividad, transparencia, libre competencia y libre iniciativa empresarial. Así, el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores que lo demanden es un servicio esencial (art. 2.2 LSE ), así como un derecho de los mismos (art. 10.1 LSE ) que se presta mediante el ejercicio de una serie de actividades, algunas de las cuales se desarrollan en régimen de libre competencia y otras como actividades reguladas, de acuerdo con el art. 11 LSE. En suma, la Ley del sector eléctrico introduce la ordenación básica de las distintas actividades del sector eléctrico, autorizando los desarrollos reglamentarios y asignando las competencias administrativas derivadas de las intervenciones previstas, todo ello con fundamento, de acuerdo con su disposición final primera, en el art. 149.1.13.ª y 25.ª CE.

[...] En relación a los títulos competenciales estatales alegados, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su alcance en un supuesto similar, y así de la STC 197/1996, de 28 de noviembre, resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad promovido por la Generalitat de Cataluña en relación con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero, pueden extraerse los siguientes criterios, reiterados en la STC 223/2000, de 21 de septiembre, F. 5:

a) Aunque es cierto que este Tribunal ha fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales debe prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, hemos precisado también que este criterio no puede tener un carácter absoluto. Partiendo de estas apreciaciones, hemos advertido que “no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo -de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competenciales-, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la economía -entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo- han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso” [ STC 197/1996, F. 4 A)].

b) Hemos precisado, en este sentido, que “dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura "las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector" ( STC 95/1986, F. 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989, F. 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989 ). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general (art. 149.1.13.ª CE ) como del específico sector energético (art. 149.1.25.ª CE ). Por lo que no es preciso efectuar esfuerzo interpretativo alguno para afirmar, respecto al presente supuesto, que de esa competencia estatal de dirección general de la economía a la que este Tribunal se ha referido forman parte, en cuanto la misma pueda recaer sobre el sector petrolero, no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo” [ STC 197/1996, F. 4 A)].

c) En todo caso debe tenerse presente que no son “equivalentes o intercambiables el título genérico relativo a planificación económica y el específico referente a la ordenación de un sector aun en el supuesto en que ambos pertenezcan a un mismo titular”, puesto que las facultades de actuación conferidas al Estado por el título competencial genérico y el específico no tienen por qué coincidir. “Cuando se trata de reconocer o negar carácter básico a un concreto precepto legal, será preciso determinar en cada caso si éste opera realmente, por ejemplo, en el ámbito de la planificación económica, o bien, también por ejemplo, en el del régimen energético. Sin olvidar, finalmente, que la competencia estatal en cuanto a planificación económica ex art. 149.1.13.ª CE -y en ello difiere de la relativa a régimen energético ex art. 149.1.25.ª CE - no se agota en las bases, sino que comprende además la "coordinación" en tal materia. Esto es, le corresponde una facultad que presupone lógicamente la existencia de competencias autonómicas, aun de mera ejecución, que deben ser respetadas, y con la que se persigue, en esencia, la integración de las diversas partes del sistema en el conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, bien tras la correspondiente intervención económica bien incluso con carácter preventivo, para asegurar la información recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias” [ STC 197/1996, F. 4 B)].

Las consideraciones relativas al sector petrolero, al que se refirió la STC 197/1996, de 28 de noviembre, son perfectamente trasladables al sector eléctrico, el cual no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos. Estas circunstancias justifican que el Estado pueda intervenir en la ordenación del sector eléctrico tanto a través del título general relativo a la planificación general de la economía (art. 149.1.13.ª CE ) como mediante el más específico relativo al sector energético (art. 149.1.25.ª CE ), debiendo determinarse en cada caso a la hora de enjuiciar los preceptos cuestionados en este proceso constitucional qué título competencial ampara, en su caso, la actividad normativa del Estado, pues uno y otro título competencial no confieren al Estado las mismas potestades de actuación.

[...] Planteada la controversia en estos términos ha de tenerse en cuenta que el Estado, en virtud de los títulos competenciales establecidos en el art. 149.1.13.ª y 25.ª CE, se encuentra habilitado para llevar a cabo una actividad planificadora en relación con el sector eléctrico. En relación con la actividad de planificación desarrollada por el Estado en subsectores económicos en los que existen competencias estatales y autonómicas ya hemos declarado que la atribución competencial a las Comunidades Autónomas, aun cuando fuere exclusiva -lo que no es el caso que aquí se plantea- “no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica” ( STC 75/1989, de 21 de abril, F. 3 ). Ni tampoco excluye “que el Estado intervenga "cuando para conseguir objetivos de política económica nacional se precise una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado", aun si se trata de una "planificación de detalle" ( STC 29/1986 ) o de acciones o medidas singulares para alcanzar los fines propuestos en la ordenación de un sector económico ( SSTC 95/1986 y 152/1988, entre otras )”. [ STC 225/1993, de 8 de julio, F. 3 D].

[...] El art. 27 LSE ha de considerarse norma básica, al regular aspectos esenciales de la generación de electricidad, que constituye una de las actividades esenciales destinadas al suministro de este tipo fundamental de energía. Debe recordarse que, junto al régimen ordinario de producción eléctrica, la LSE ha diferenciado -con el establecimiento de ciertas singularidades jurídicas y económicas- un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado “régimen especial”, definido, con carácter básico de conformidad con el art. 149.1.13 y 25 CE, en el art. 27 LSE y desarrollado, con el mismo carácter, en su momento por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, norma posteriormente derogada y sustituida por el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que, con carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1.22.ª y 25.ª CE (disposición adicional tercera ), se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. La importancia de la regulación de estas actividades para el ordenado suministro de energía eléctrica justifica que el legislador estatal establezca las bases en esta materia.

Pues bien, la simple comparación entre el art. 27.1 LSE, precepto de carácter básico que no ha sido cuestionado por las instituciones canarias, y el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario (que ha de ponerse en relación con el art. 9.7 de la Ley del sector eléctrico canario) revela que este precepto no se ajusta a la norma estatal básica. En efecto, mientras que la normativa básica estatal ha establecido unos límites de potencia de las instalaciones para caracterizar el concepto de régimen especial de producción eléctrica, el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario ha regulado dicho concepto en su territorio obviando dichos límites, pues en este precepto no se hace referencia alguna a límites en la potencia de instalación, de manera contraria a lo que ocurre con el art. 27.1 LSE.

De esta forma, el tratamiento que se ha dado en la Ley del sector eléctrico canario a los productores que se benefician por la aplicación del régimen especial de generación altera el régimen básico, afectando a la configuración del régimen especial de producción eléctrica de tal modo que, en Canarias y por aplicación de las normas impugnadas, los sujetos en régimen especial de producción eléctrica se definen de forma más amplia que en el resto del territorio del Estado, contraviniendo así los preceptos estatales.

Por otra parte, no puede aceptarse la alegación de las instituciones autonómicas canarias relativa a que el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario, en cuanto reproduce de manera incompleta las normas equivalentes de la LSE, debe ser completado con dichas bases por los aplicadores jurídicos. En relación con la reproducción de preceptos estatales en normas autonómicas tenemos reiteradamente declarado, como recuerda la STC 341/2005, de 21 de diciembre, F. 9, que “cabe distinguir dos supuestos de reproducción de normas estatales por las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas. El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma”, supuesto éste en el que “al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto”. El segundo supuesto “tiene lugar cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias”, en cuyo caso “la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal”, salvo supuestos excepcionales como el aludido en la STC 47/2004, de 25 de marzo, F. 8, o en la propia STC 341/2005, de 21 de diciembre, F. 10 a), esto es, cuando la reiteración simplemente consiste en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento estatal “con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico”. Y más concretamente hemos declarado que la reproducción parcial en un precepto autonómico de una norma estatal básica determina la invalidez de la norma autonómica, por contradecir y no respetar la legislación básica del Estado (por todas, SSTC 154/1989, de 5 de octubre, F. 6; 62/1993, de 18 de febrero, F. 4; 162/1996, de 17 de octubre, F. 4; 172/1996, de 31 de octubre, F. 2; y 73/1997, de 11 de abril, F. 4 ). “.

Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, consideramos que el Estado está legitimado para proceder a determinar el concepto de modificación sustancial de las instalaciones preexistentes de producción de energía eléctrica en régimen especial, en cuanto que ésta prescripción regula un elemento esencial del régimen especial de producción eléctrica que incide en el régimen económico en su conjunto, y no advertirse merma de las facultades autorizatorias que competen a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus Estatutos de Autonomía y la Ley reguladora del Sector Eléctrico.

La pretensión anulatoria de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, que estipula el régimen económico específico para instalaciones experimentales de tecnología eólica en tierra, basada en el argumento de que dicha disposición no deja margen a las Comunidades Autónomas para fijar, ni siquiera con carácter complementario, los requisitos que tienen que reunir las instalaciones para poder beneficiarse de una retribución adicional, no puede ser acogida, en cuanto que no advertimos la existencia de un exceso competencial, pues esta disposición, que tiene como objeto el fomento y promoción de la Investigación y Desarrollo (I + D) en el ámbito de la producción de energía eólica y que se limita a un número reducido de instalaciones, al preverse una potencia total de 160 Mw, tiene cobertura en los títulos competenciales del artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución, previéndose la participación de las Comunidades Autónomas en el procedimiento de selección de las instalaciones beneficiadas.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/2011, de 3 de marzo, el sector eléctrico no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos.

La pretensión anulatoria de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que especifica el régimen económico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica, debe ser rechazada acogiendo los argumentos expuestos con anterioridad.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jose Manuel Sieira Miguez.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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