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¿Administración desleal del patrimonio del Estado?, por Enrique Bacigalupo, Magistrado del Tribunal Supremo y catedrático de Derecho Penal

27/01/2012
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El día 26 de enero de 2012 se ha publicado, en el diario elimparcial.es, un artículo de Enrique Bacigalupo, en la cual el autor opina sobre la penalización de los funcionarios públicos que endeuden a las administraciones públicas por encima de lo establecido en la Ley de Presupuestos. Trascribimos íntegramente dicho artículo.

¿ADMINISTRACIÓN DESLEAL DEL PATRIMONIO DEL ESTADO?

En los últimos días ha sido sugerido penalizar a los funcionarios públicos que endeudaran a las administraciones públicas por ellos administradas, sean estatales, autonómicas o municipales, por encima de lo establecido en la Ley de Presupuesto. Todavía no ha sido precisada la conducta que se debería prohibir. Cuando se dice que ésta debería ser "incumplir los presupuestos", habría que aclarar que quien no gasta lo presupuestado también los incumpliría, pero, seguramente éste no es el propósito de la propuesta que se discute. Por lo tanto, es conveniente, ante todo, precisar qué se quiere reprimir penalmente, antes de juzgar sobre si la propuesta es políticamente adecuada o no.

La alarma suscitada por el anuncio no parece ser todavía justificada, dado que, en principio, no debería configurar necesariamente una criminalización de la actividad política como tal. Se trataría sólo de penalizar la deslealtad del funcionario con facultades para disponer de fondos públicos, asumiendo deudas, dentro del marco legal establecido. No obstante, el riesgo está en la correcta definición de la conducta que se quiere prohibir, pues la penalización de este comportamiento sólo será adecuada a la Constitución si la descripción de la conducta prohibida está estrictamente precisada en la definición del delito.

Bajo estas condiciones, en principio, no habría ningún obstáculo para prohibir contraer obligaciones excesivas para el patrimonio (estatal) administrado, sobrepasando los límites del mandato del funcionario (incluyendo también los cargos políticos) autorizado a contraer obligaciones por las que responderá el ente administrado.

El Código Penal prohíbe a los administradores contraer obligaciones (excesivas) que perjudiquen económicamente a la sociedad administrada (art. 295). Para los funcionarios públicos, por el contrario, no se prevé hasta ahora una figura semejante. Sólo se dispone del delito de malversación de caudales públicos (arts. 432/435 CP), que, si bien es un supuesto de administración desleal no sometido a ningún reparo constitucional, sólo se refiere básicamente a la sustracción o la desviación de caudales públicos por el funcionario.

La propuesta, por tanto, no se refiere a la malversación. Lo que probablemente se ha querido decir es que el delito de administración desleal debería proteger también a las entidades públicas.

En los derechos europeos que prevén la administración desleal de una manera general, es decir, no limitada a la administración de sociedades, el tipo especial que ahora se propone es considerado innecesario. Entre nosotros la jurisprudencia ha reconocido un delito de administración desleal, no limitada a las sociedades, junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida en el art. 252 CP; una especie de malversación privada de fondos ajenos por parte del administrador. Por esta vía, sin embargo, no se resolvería el problema.

Ahora no parece recomendable inventar nuevas figuras penales, sino legislar de una vez por todas de una manera técnicamente correcta sobre la administración desleal como delito general, que proteja el patrimonio de cualquiera (incluso el de la Administración) que lo confía a la administración de otro, abandonando el erróneo concepto del Código de 1995, que considera al delito de administración desleal como delito "societario". Los derechos penales de Alemania, Austria o Suiza ofrecen modelos que permitirían alcanzar también la administración desleal del funcionario que administra fondos estatales.

En todo caso el Legislador debería ser consciente del alcance que tendría su decisión. En Alemania, por ejemplo, se castigan como administración desleal, según se deduce de las publicaciones especializadas, hechos tales como la designación de un funcionario, por motivos ajenos al interés público, de personas inadecuadas para un cargo, el pago de multas por infracciones en las que incurra un funcionario, el pago de los costes de la defensa de un funcionario en un proceso seguido en su contra por su incorrecto desempeño, la contratación con particulares de servicios por un precio exagerado, especialmente cuando el funcionario también se enriquece antijurídicamente, las inversiones irracionales, etc. El merecimiento de pena de hechos como estos no parece discutible.

La cuestión es delicada. Por ello es conveniente renunciar a conceptos imprecisos, como los del art. 235 del Código Penal Portugués, que sanciona con prisión de hasta cinco años y multa "al que infringiendo intencionalmente normas de control o reglas económicas de una gestión racional, provocara un daño patrimonial importante a la unidad económica del sector público o cooperativo" (habría que agregar: "del que es responsable"). Esta definición de la conducta prohibida difícilmente se ajustaría a las exigencias del principio de legalidad.

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