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El canal público autonómico de televisión de Galicia ha incurrido en publicidad ilícita del tabaco, al insertar la marca "Nobel" en diversas escenas de la serie "Platos combinados"

26/01/2012
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Se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Asociación Usuarios de la Comunicación contra la sentencia que desestimó la demanda que había formulado contra la Televisión de Galicia, SA, por ilícita publicidad del tabaco.

Iustel

La Sala afirma que se ha producido la denunciada infracción del art. 9.1 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, pues insertar la marca "Nobel" en diversas escenas de la serie "Platos combinados", en las que aparecía una máquina expendedora, constituye un supuesto de ilícita publicidad del tabaco, toda vez que no era necesaria para el decorado de la serie la mención a una marca de cigarrillos. Se concluye que mediante la utilización de la técnica conocida como "emplazamiento pasivo", se ha procedido a promocionar la compra del producto vulnerando la prohibición contenida en dicha ley, de cualquier clase de publicidad de los productos del tabaco en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 797/2011, de 18 de noviembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 634/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Asociación de Usuarios de la Comunicación, representada por la Procurador de los Tribunales doña María Fara Aguiar Boudin, contra la Sentencia dictada el veintiocho de enero de dos mil ocho, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Uno de La Coruña. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Pedro Antonio González Sánchez, en representación de Asociación de Usuarios de la Comunicación, en calidad de recurrente. Son partes recurridas, Televisión de Galicia, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, y Altadis, SA, representada por la Procurador de los Tribunales doña María Teresa Goñi Toledo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por escrito registrado por el Juzgado Decano de La Coruña el veintiuno de marzo de dos mil siete, la Procurador de los Tribunales doña María Fara Aguiar Boudin, obrando en representación de Asociación de Usuarios de la Comunicación, interpuso demanda de juicio verbal, por publicidad ilícita, contra Altadis, SA, Editorial Compostela, SA y Televisión de Galicia, SA.

En el escrito de demanda, la representación procesal de la demandante alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que su representada era una asociación de consumidores legítimamente constituida. Que Altadis, SA vendía productos compuestos de tabaco, identificados en el mercado con la marca " Nobel ". Que Editorial Compostela, SA y Televisión de Galicia, SA eran las productoras de una popular serie de televisión, titulada " Pratos combinados ", en la que se relataba la vida de una familia que gestionaba un bar, de modo que las escenas transcurrían en el local sede del referido negocio.

También alegó que, el dos de agosto de dos mil seis, Televisión de Galicia, SA emitió un episodio de la serie " Pratos combinados " en el que se hacía publicidad encubierta de la marca de tabaco " Nobel ", pues, en varias escenas, aparecía en la simulación del establecimiento destinado a bar, una máquina de venta de tabaco en cuya parte frontal se mostraba visiblemente la denominación " Nobel " en qué consistía la marca.

Añadió que en la fecha en que se difundió el mencionado episodio ya había entrado en vigor la Ley 28/2005, de 26 de diciembre.

Precisó la representación de la asociación demandante que la marca aparecía en veinticuatro ocasiones y que en todas ellas los planos elegidos permitían su visión, así como que no se hacía mención alguna a marcas de otros productos del mismo tipo, por lo que era evidente el propósito publicitario.

Que esa publicidad era contraria a lo dispuesto en el artículo 9, apartado 2, de la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorporó la Directiva 89/552/CEE, relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva y que prohibía la publicidad encubierta, definida en el artículo 3, letra d), de dicha Ley.

Que, además, la publicidad era contraria al artículo 91, apartado 4, de la citada Ley 25/94, al promocionar la compra de productos del tabaco.

En el suplico de la demanda, la representación procesal de la asociación demandante interesó del Juzgado de lo Mercantil de la Coruña una sentencia que declare " Primero. Que la inserción de la marca “Nobel” en diversas escenas de la serie “Pratos combinados” constituye un supuesto de publicidad encubierta prohibido por el artículo 9, apartado 2, de la Ley 25/1994, sobre actividades de radiodifusión televisiva. Segundo. Que la inserción de la marca “Nobel” en diversas escenas de “Pratos combinados” constituye un supuesto de publicidad del tabaco, prohibida por el artículo 9, apartado 1, de la Ley 25/1994, sobre actividades de radiodifusión televisiva. Y como consecuencia de lo anterior condene a Altadis, SA, Editorial Compostela, SA (Grupo Correo Gallego) y a Televisión de Galicia, SA: 1.- A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- A cesar en la difusión de la publicidad ilícita de la marca “Nobel” en la serie “Pratos combinados”, prohibiéndoles asimismo cualquier reiteración futura de dicha publicidad. 3.- A Satisfacer las costas del presente procedimiento ".

SEGUNDO. La demanda se repartió al Juzgado de lo Mercantil número Uno de La Coruña, el cual, por auto de doce de abril de dos mil siete, la admitió a trámite conforme a las reglas del juicio verbal, con el número 136/2007.

Las demandadas fueron emplazadas y se personaron en las actuaciones representadas, Altadis, SA, por la Procurador de los Tribunales doña Irene Cabrera Rodríguez, Editorial Compostela, SA, por el Procurador de los Tribunales don Antonio Pardo Fabeiro y Televisión de Galicia, SA, por la Procurador de los Tribunales doña Dolores Villar Pispieiro.

El acto del juicio se celebró el once de junio de dos mil siete y en él las demandadas se opusieron a la estimación de la demanda, alegando al respecto.

Practicadas las pruebas que, propuestas, habían sido admitidas, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de La Coruña dictó sentencia con fecha veinte de junio de dos mil siete y la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procurador doña Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra Altadis, SA, representada por la Procurador doña Irene Cabrera Rodríguez, Editorial Compostela, SA, representada por el Procurador don Antonio Pardo Fabeiro, y Televisión de Galicia, SA, representada por la Procurador doña Dolores Villar Pispieiro. No hago especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes ".

TERCERO. La sentencia de veinte de junio de dos mil siete del Juzgado de lo Mercantil número Uno de La Coruña fue recurrida en apelación por la asociación demandante.

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de La Coruña, en la que se turnaron a la Sección Cuarta de la misma, que tramitó el recurso, con el número 551/2007, y dictó sentencia con fecha veintiocho de enero de dos mil ocho y la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Fara Aguiar Boudín, actuando en representación de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil siete del Juzgado de lo Mercantil número Uno de A Coruña, en autos de juicio verbal tramitados con el número 136/2007-G debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso de apelación a la parte recurrente ".

CUARTO. La representación procesal de Asociación de Usuarios de la Comunicación preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de veintiocho de enero de dos mil ocho.

Dicho Tribunal, por providencia de veintiséis de marzo de dos mil ocho, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de quince de septiembre de dos mil nueve, decidió: " 1. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra la sentencia dictada, con fecha veintiocho de enero de dos mil ocho, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Cuarta), en el rollo de apelación número 551/2007, dimanante de los autos de juicio verbal número 136/2007 del Juzgado de lo Mercantil de La Coruña ".

QUINTO. El recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de veintiocho de enero de dos mil ocho se compone de un único motivo, en el que la recurrente, con apoyo en los apartados 2, ordinal tercero, y 3, del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia.

ÚNICO. La infracción por inaplicación del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, los Procuradores don Argimiro Váquez Guillén, en representación de Televisión de Galicia, SA, y doña María Teresa Goñi Toledo, en representación de Altadis, SA, impugnaron el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veinte de octubre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Asociación de Usuarios de la Comunicación demandó a Altadis, SA, como anunciante, a Editorial Compostela, SA y a Televisión de Galicia, SA, como productoras de un programa de televisión - la última, además, como prestadora del servicio de comunicación responsable de su emisión televisiva - con la alegación de que el conjunto de imágenes en movimiento que lo componían - en concreto, uno de los capítulos de una popular comedia en serie, en la que se narraba la vida de los miembros de una familia que gestionaban un bar - contenía una comunicación comercial dirigida a promocionar la compra de productos del tabaco identificados en el mercado con determinada marca.

I. El supuesto litigioso quedó establecido en la instancia, en los siguientes términos básicos: en diversas escenas del capítulo doscientos cincuenta de la serie "Pratos combinados", grabado en el último trimestre de dos mil cinco y emitido por el canal analógico de Televisión de Galicia el dos de agosto de dos mil seis, aparecía, en el interior del local en que, según el argumento, se hallaba establecido el bar que gestionaban los protagonistas, una máquina expendedora de tabaco con un anuncio de la marca " Nobel " en su parte frontal.

Según la demandante la mencionada publicidad televisiva era ilícita, tanto por ser encubierta - y, como tal, prohibida por el artículo 9, apartado 2, en relación con el artículo 3, letra d, ambos de la Ley 25/1994, de 12 de julio, tras la reforma por Ley 22/1999, de 7 de junio, y con los artículos 1, letra c), y 10, apartado 4, de la Directiva 1989/552/CEE, de 3 de octubre, modificada posteriormente -, como por promover el consumo de un producto del tabaco - y, por ello, prohibida por el artículo 9, apartado 1, letra a), de la Ley 25/1994, antes citada, en relación con el artículo 8, apartado 5, de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, general de publicidad -.

II. La demanda fue desestimada en las dos instancias, con argumentos referidos, principalmente, a la inexistencia de publicidad encubierta - en la modalidad conocida como " product placement " -.

En concreto, la Audiencia Provincial rechazó la calificación de la comunicación litigiosa como tal tipo de publicidad ilícita porque, aunque " [la] máquina expendedora con la marca de tabaco en su frontal aparece en diversas escenas y secuencias, a lo largo del referido episodio [...], siempre lo es en un segundo plano - e, incluso, sin que sea posible apreciarla de manera íntegra o total en la mayor parte de las tomas o secuencias - [...] ", de modo que consideró que no se cumplían los criterios aplicables a tal calificación, en cuanto que " 1.º) La presencia de la máquina expendedora de tabaco forma parte del decorado lógico de un establecimiento de hostelería del tipo que aparece en la serie. 2.º) A lo largo de todo el capítulo no se detecta referencia verbal al producto cuya marca aparece inserta en el frontal de la referida máquina expendedora. 3.º) No se detectan planos en los que se resalte la presencia de la marca utilizada como ambientación. 4.º) La presencia de la máquina expendedora y de la marca insertada no influyen en el contenido del guión. 5.º) No se aprecian o detectan movimientos de cámara o encuadres artificiosos para resaltar el producto influyente o distorsionando la continuidad narrativa ".

También negó la ilicitud publicitaria, a la vista del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, con el argumento de que dicho precepto no podía vincular " a la productora de la serie televisiva [...] en el momento en que se realiza la grabación ", por ser el mismo anterior a la fecha en que la Ley entró en vigor.

Contra la sentencia de apelación interpuso la asociación demandante recurso de casación por un único motivo, en el que denuncia la infracción del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora - entre otras materias - de la publicidad de los productos del tabaco.

SEGUNDO. Alega Asociación de Usuarios de la Comunicación, en el único motivo de su recurso de casación, que el artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005 - con reiteración de lo dispuesto en los artículos 8, apartado 5, de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, y 9, apartado 1, letra a), de la Ley 25/1994, de 12 de julio, numerado de nuevo por la Ley 22/1999, de 7 de junio - prohíbe cualquier clase de publicidad de los productos del tabaco.

Añade la recurrente que dicho artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, puesto en relación con el artículo 2 de la misma - que define la publicidad como toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial cuyo objetivo o efecto directo o indirecto sea la promoción de un producto del tabaco o el uso del tabaco -, debió haber sido aplicado en las instancias, por concurrir un evidente supuesto de publicidad prohibida por razón de su objeto.

Niega - en contra de lo que había declarado el Tribunal de apelación - que pueda considerarse que una máquina expendedora, que incorpora visiblemente publicidad de una marca de tabaco, constituye parte inherente del decorado de un bar como el representado en la serie; y afirma que la presencia de dicha máquina es, además de destacada, reiterada - veinticuatro veces en diez minutos y cincuenta veces en el total - a lo largo de la sucesión de las imágenes que integran el capítulo doscientos cincuenta de la serie de que se trata.

TERCERO. Los términos del recurso de casación y la circunstancia de que las demandadas hubieran invocado en sus escritos de oposición causas de inadmisibilidad - en los términos que autoriza el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - recomiendan iniciar el enjuiciamiento requerido por la recurrente con determinadas precisiones:

1.ª.- El artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no ha sido invocado por Asociación de Usuarios de la Comunicación por primera vez en el escrito de interposición de su recurso de casación.

Antes bien, el precepto de que se trata aparece mencionado en la página quinta de su demanda -" [...] en el momento en que se difunde dicho capítulo de la serie hacía meses que había entrado en vigor la tan popular como polémica Ley 28/2005, de 26 de diciembre [...] cuyo artículo 9, apartado 1, prohibía cualquier clase de publicidad de los productos del tabaco en todos los medios y soportes, incluidas las máquinas expendedoras [...] "- y señalado como infringido por las demandadas.

Además, la violación de dicho artículo fue denunciada por la demandante al interponer su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que había desestimado su pretensión. Así resulta de la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial.

2.ª.- En la demanda pretendió Asociación de Usuarios de la Comunicación la declaración de que las demandadas habían llevado a término una publicidad prohibida, tanto por ser encubierta, como por promover la compra del tabaco de determinada marca.

Desestimados la demanda y el recurso de apelación de la demandante, se denuncia por ésta en la casación, exclusivamente, la infracción de la norma del artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, que prohíbe toda clase de publicidad de productos del tabaco - en el sentido de su artículo 2, apartado 1, letra a) -.

Ello implica que queden al margen de este recurso extraordinario, salvo en la medida en que sea necesario para dar respuesta a la cuestión de ilegalidad planteada por la recurrente, los términos del debate suscitado en las instancias sobre la existencia o inexistencia de una publicidad por emplazamiento - técnica conocida como " product placement ", que es calificada por la mayoría de la doctrina como una modalidad de publicidad encubierta, prohibida por burlar el derecho del público a que tal tipo de actividad sea identificable como tal, por exigirlo el respeto al llamado principio de autenticidad publicitaria -.

Sobre esa materia la sentencia recurrida ganó firmeza.

3.ª.- Es regla procesal tradicionalmente respetada la que rechaza que el recurso de casación se utilice como instrumento para abrir una tercera instancia y, al fin, para revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda.

Como expusimos en la sentencia 532/2008, de 18 de julio, la función del recurso no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la artificiosamente reconstruida por el recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados - sentencias 153/2.010, de 16 de marzo, 142/2010, de 22 de marzo, y las que en ellas se citan, entre otras muchas -. Incluso, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha reforzado esa manifestación del carácter extraordinario del recurso de casación, al deslindar los aspectos sustantivos de los procesales y referir aquel sólo a los primeros.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acecidos- constituyen el enunciado de las normas que a ellos vinculan la consecuencia jurídica pretendida, de manera que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser puestos en relación con el precepto de la que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista.

Ello impone someter los hechos declarados probados, intocables como tales en casación, a determinados juicios de valor, los cuales aportan criterios para su subsunción bajo el supuesto de la norma de que se trata y cuyo control no queda fuera de la casación.

CUARTO. De conformidad con dichos criterios, entendemos que los hechos que en la sentencia recurrida se han declarado probados, valorados correctamente en relación con la norma que la recurrente dice infringida, constituyen ejemplo de mensaje televisado apto para promocionar la compra del producto que se identifica en el mercado con la marca que aparecía en la parte frontal de la máquina expendedora, tantas veces mencionada.

Las exigencias que, en relación con el escenario, imponía el argumento de la comedia, no pueden justificar el contenido de la comunicación, dado que la utilización visible de una marca de cigarrillos, en la parte frontal de la máquina, no merece entenderse como necesaria para reproducir el interior de un bar. El signo nada aportaba a la credibilidad del escenario.

Lo propio acontece con el hecho de que la marca - que, como se ha repetido, diferencia en el mercado los productos de una determinada procedencia empresarial - no tuviera en la obra más protagonismo que el de poder ser visualizada por los telespectadores, ya que una de las formas de vencer las reticencias de éstos ante los mensajes publicitarios - y, a la vez, de eludir las prohibiciones de publicidad - consiste, precisamente, en la utilización de la técnica conocida como emplazamiento pasivo.

Sentado lo anterior, la publicidad de productos del tabaco está prohibida por el artículo 9, apartado 1, de la Ley 28/2005, precepto señalado en el motivo como infringido por no haber sido aplicado.

Es cierto que, como puso de relieve el Tribunal de apelación, dicha Ley no estaba en vigor cuando se grabó el capítulo doscientos cincuenta de la serie. Pero también lo es que tenía vigencia cuando se televisó y el mensaje publicitario que incorporaba llegó a sus destinatarios.

El comportamiento es ilícito conforme a dicha Ley, pero tiene como única responsable a la demandada que lo fue de la emisión televisiva.

QUINTO. Procede, por ello, estimar el recurso y, con él, la demanda, si bien sólo contra Televisión de Galicia, SA y en la parte referida a la ilicitud de la publicidad por promover el consumo del tabaco - de una determinada marca -.

En cuanto a las costas de la primera instancia mantenemos el pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil, que decidió no pronunciar condena a su pago.

Sobre las costas de los recursos de apelación y de casación no procede especial pronunciamiento de condena, al haber sido finalmente estimados en parte.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Asociación Usuarios de la Comunicación contra la sentencia dictada el veintiocho de enero de dos mil ocho, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, la cual casamos y anulamos.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Asociación de Usuarios de la Comunicación contra la dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de La Coruña, el día veinte de junio de dos mil siete, la cual dejamos sin efecto.

Estimamos en parte la demanda interpuesta por Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra Televisión de Galicia, SA y declaramos que la inserción de la marca " Nobel " en diversas escenas de la serie "Pratos combinados" constituye un supuesto de ilícita publicidad del tabaco.

Condenamos a Televisión de Galicia, SA a cesar en tal ilícita publicidad.

Sobre las costas de las dos instancias y del recurso de casación no procede pronunciamiento de condena.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios Jesus Corbal Fernandez Jose Ramon Ferrandiz Gabriel Antonio Salas Carceller Rafael Gimeno-Bayon Cobos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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