Iustel
La Sala declara, en cuanto al condenado, que su presunción de inocencia ha sido respetada, toda vez que la condena se ha sustentado en la declaración de un testigo que no deja lugar a la duda acerca de la conducta con los menores, describiendo las escenas que pudo presenciar. Respecto a la parroquia, el TS señala que queda acreditada la existencia de una relación de dependencia respecto a ella en la realización normal o anormal de los deberes encomendados al condenado, durante la cual cometió la acción delictiva, por lo que ha sido acertadamente aplicado el art. 120.4 CP en cuanto a la declaración de la misma como responsable civil subsidiario.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 1013/2011, de 06 de octubre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 765/2011
Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, Martin y Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, de fecha 18 de febrero de 2011. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente y también en la misma calidad Martin, representado por el procurador Sr. Bordallo Huidobro y Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona, representada por la procuradora Sra. Moliné Pérez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Olot instruyó sumario 1/2010, por delito de abuso sexual a instnacia del Ministerio fiscal que ejerció la acusación pública y de los acusadores particulares Joaquina y María contra el acusado Martin y la responsable civil subsidiaria Parroquia Personal Sant Albert Magne de Barcelona y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados: "Primero. Martin mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado por la Parroquia de Sant Albert Magne de Barcelona, de cuyo Consejo Rector formaba parte, para trabajar como cocinero en las colonias organizadas por dicha parroquia del 28 de junio de 2008 al 12 de julio de 2008 en la casa de Colonias Alemanas (Can Barraca) situada en la localidad de Joanetes en el municipio de Vall d'en Bas, estando previsto que entre los días 26 de junio y 5 de julio de 2008 acudieran menores de hasta 11 años y desde esa fecha hasta el 12 de julio de 2008 menores a partir de 12 años.- Segundo. El día 28 de junio de 2008, primer día de colonias, el acusado, aprovechando que como integrante del grupo de personas que desempeñaban alguna actividad relacionada con la organización de las colonias, tenía acceso a las dependencias donde dormían los menores, accedió a la habitación en la que pernotaba el menor Claudio, de 11 años de edad en tanto que nacido el 29 de septiembre de 1995, en compañía de otros cinco menores, y con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, se acercó a su cama, situada en la parte inferior de una de las literas, y sentándose en ella empezó a tocar a Claudio, haciéndole un masaje, en la zona pectoral y abdominal, primero por encima de la ropa y después por debajo levantándole la camiseta hasta llegar a la zona genital y tras bajarle los pantalones, el acusado tocó con su lengua y sus labios el pene del menor sin que conste que hubiera llegado a introducírselo en su cavidad bucal, momento en el que, y cuando menor iba a apartarlo de sí, el acusado cesó en su acción y se marchó.- El acusado, las dos siguientes noches, entró en la habitación de Claudio y acercándose a su cama, guiado por el mismo propósito de satisfacer sus deseos sexuales, puso sus manos sobre la parte superior del cuerpo del menor, efectuándole tocamientos que cesaron al mostrar éste su oposición y decirle que se fuera de la habitación a pesar de la insistencia del acusado para que le dejara tocarle.- Tercero. El día 5 de julio de 2008 se inició el segundo turno de las colonias participan en las mismas Jenaro, de 12 años de edad en tanto que nacido el 29 de septiembre de 1995, a quien el acusado aplicó loción o pomada antimosquitos en la parte superior de su cuerpo sin que haya quedado probado que lo hiciera con intención de satisfacer sus deseos sexuales ni tampoco que con la misma intención le efectuara masajes en otras zonas corporales.- Cuarto. Melchor, de 13 años de edad en tanto que nació el 25 de diciembre de 1994, participó también en las colonias en el segundo turno y durante las mismas tuvo problemas gástricos que le obligaron a permanecer en cama durante algún día, ocupándose el acusado, como cocinero, de llevarle la comida a su habitación así como también alguna manzanilla, momentos en que el acusado le tocó la cara cariñosamente sin que conste que lo hiciera con la intención de satisfacer sus deseos sexuales."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1. Condenamos a Martin como autor de tres delitos de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de un año y seis meses de prisión y dos penas de dieciocho meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de toda actividad, laboral o recreativa, relacionada con menores de edad por el tiempo de la condena.- 2. Imponemos a Martin la prohibición durante tres años de acercarse a Claudio a una distancia inferior a 500 metros así como acercarse a menor distancia a su domicilio y centro de enseñanza al que acuda y la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio.- 3. Condenamos a Martin al pago de las dos terceras partes de las cosatas del proceso y también le condenamos a pagar la mitad de las costas de la acusación particular.- 4. En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Martin, a que indemnice a Claudio en seis mil euros, cantidad a cuyo pago condenamos como responsable civil subsidiaria a la Parroquia Personal Sant Albert Magne de Barcelona, y que se incrementará con el interés legal del artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- 5. Absolvemos a Martin de dos delitos de abuso sexual de los que venía acusado, declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas causadas y la mitad de las causadas por la acusación particular."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, por el condenado Martin y por la responsable civil subsidiaria Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso por el cauce del artículo 849.1.º Lecrim en la inaplicación indebida de la continuidad delictiva en todos los delitos de abusos sexuales por los que fue condenado prevista en el artículo 74.1 y 3 Cpenal.
5.- La representación procesal del condenado Martin basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Por el cauce del artículo 5.4 LOPJ, por violación del artículo 24 CE, ya que ninguna prueba de cargo, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Martin de los tres delitos de abusos sexuales.
6.- La representación procesal de la responsable civil subsidiaria Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1.º Lecrim por indebida aplicación del artículo 120.4 Cpenal; tampoco cabría la aplicación del artículo 120.3 del mismo texto.- Segundo.- Infracción de ley por el cauce del artículo 849.2.º Lecrim.
7.- Instruidos el Ministerio fiscal y recurrentes entre sí del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de septiembre de 2011.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Martin
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ e invocando el art. 24 CE, se ha objetado la falta de entidad de la prueba practicada en el juicio oral que, por eso, no habría servido para demostrar la autoría del acusado de los delitos que han dado lugar a su condena. Al respecto -se dice- el acusado ha negado siempre y todo lo que hay es el testimonio de Claudio, calificado de contradictorio, y el de otros dos menores, de los cuales uno no dormiría en la misma habitación que el anterior y el otro solo habló de un masaje en la espalda.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver, pues, si el tratamiento del material probatorio se ajusta o no a este canon.
Y la respuesta solo puede ser positiva. En efecto, pues el testimonio de Claudio en el juicio aparece dotado de indudable seriedad y guarda esencial coherencia en lo fundamental con sus anteriores manifestaciones. Es cierto que en la información que ha aportado sobre el extremo de la posible succión del pene cabe advertir alguna discontinuidad, por la imprecisión de lo primeramente manifestado y la posterior contundente concreción de tal extremo en la vista. Pero se trata de un particular que en absoluto sirve para restar atendibilidad a las demás manifestaciones, en cuyo contexto -de clara utilización del menor por el acusado, con fines de autogratificación sexual- se integra de la manera más funcional; y que, además, la Audiencia ha valorado con encomiable delicadeza, dejándolo fuera de los hechos, precisamente por ese elemento de relativa inconsecuencia.
Pues bien, así las cosas, partiendo de esta primera testifical de cargo, particularmente rica en contenido empírico, hay que decir que sus aportaciones cuentan con el respaldo de otras sobre las que la sala se extiende con rigor analítico en la sentencia. En particular, está el dato de que Martin -lo que concuerda con las demás testificales- que mantenía una presencia recurrente en las habitaciones de los menores, no demandada ni justificada en absoluto por su condición de cocinero. Además, ha resultado asimismo patente que buscaba el contacto físico con aquellos. Lo dice el testigo citado, y lo reiteran varios más de sus compañeros escuchados en la causa. En concreto, Dimas habla de "masajes para tranquilizarlos", alguno recibido por él mismo, que -afirma con reiteración- compartía cuarto con Claudio y con Gabino, que igualmente confirma tal extremo, lo que abunda en la validez de las manifestaciones de este acerca de las acciones de que se trata. Por la constancia de su ubicación en el mismo dormitorio, y porque, algo bien importante, explica la actuación de Martin en relación con Claudio, cuando dice acudió, al menos en dos ocasiones, a su litera, sentándose junto a él y permaneciendo allí por un tiempo, sin que pudiera justificarlo motivo alguno que no fuera el que se ha convertido en objeto de esta causa.
Por tanto, solo cabe concluir que existe prueba bien adquirida y bastante, que presta el mejor fundamento a la hipótesis acusatoria; pues acredita un comportamiento de Martin en relación con los menores que, a tenor del contexto, solo puede tener una explicación, precisamente, la que estos mismos ofrecen.
Es por lo que el motivo no puede acogerse.
Recurso del Ministerio Fiscal
Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1.º Lecrim, por inaplicación -indebida, se dice- de la continuidad delictiva a todos los delitos de abusos sexuales, que considera debida a tenor de lo que dispone el art. 74,1 y 3 Cpenal. El recurrente, tras un riguroso análisis de jurisprudencia de esta sala en la que busca apoyo para su objeción, concluye afirmando que la concurrencia de identidad en los sujetos, activo y pasivo, la pluralidad de acciones homogéneas, la estrecha conexión temporal y la identidad del ámbito espacial, prestan fundamento bastante a su pretensión, frente al criterio de la sala, fundado en la perfecta individualización de los supuestos que permite el relato de los hechos y en que la opción por la que se decante es la más favorable al acusado.
El planteamiento del Fiscal es formalmente correcto y su solicitud de modificación del tratamiento dado a las acciones del acusado goza de alguna plausibilidad, a tenor de cierta jurisprudencia. Pero sucede que el criterio de la sala tampoco está ayuno de fundamento, porque en la materia es constatable una tendencia jurisprudencial a optar por el delito continuado cuando la secuencia de los actos incriminables presenta cierta pluralidad difusa, con proyección en un dilatado periodo de tiempo. Y, además, resulta muy pertinente el modo de razonar recogido en el noveno de los fundamentos de derecho, desde la perspectiva de la pena.
De aquí se sigue que aunque las acciones del acusado hubieran estado animadas por un propósito de idéntica criminal significación, en el caso de la primera el tribunal de instancia constató una "escasa duración del contacto personal"; mientras de las otras dos destaca "la levedad". Siendo así, la plena asimilación de estas últimas a la primera, para constituir un continuum, aun susceptible de contar con algún apoyo formal, llevaría consigo una patente desatención a la materialidad y la real significación de las mismas bajo el prisma de la intensidad o calidad de la agresión al bien jurídico tutelado. Esto es, en el plano de la exigible homogeneidad sustancial de las conductas; con el resultado, además, de una exasperación de la pena ciertamente desproporcionada.
Por todo, y puesto que la opción de la Audiencia cabe perfectamente en el marco legal y denota además una encomiable adherencia a las particularidades del caso, el motivo no debe acogerse.
Recurso de la parroquia unipersonal Sant Albert Magne, de Barcelona
Primero. Se ha formulado por infracción de ley, de las del art. 849,1.º Lecrim, al entender inaplicable a la recurrente la calidad de persona dedicada a industria o comercio, que exige el art. 120,4 Cpenal; y considerar también que existe patente desconexión entre las labores para las que estaba contratado el acusado y las circunstancias de los delitos, y que no se dio ninguna infracción de reglamentos.
La Audiencia, también aquí con toda corrección, después de apuntar que ninguna de las acusaciones había concretado el precepto de apoyo de su pretensión, se decanta por el del art. 120,4 Cpenal, como el realmente ajustado a la circunstancias del caso. Luego, pone de manifiesto, con precisas referencias a resoluciones de esta sala, que lo exigido por esa norma, como presupuestos de su aplicación, es la existencia de una relación de dependencia duradera o coyuntural, gratuita u onerosa, jurídica o de hecho, en cuyo marco, el dependiente, en la realización normal o anormal de los deberes encomendados, hubiera cometido una acción delictiva. Y señala también que en la interpretación de estas reglas, se ha seguido una línea de progresiva objetivación, en el sentido de entender que quien obtiene un beneficio (no necesariamente empresarial en términos convencionales) deberá asumir de forma subsidiaria la responsabilidad económica que corresponda, cuando no lo haga el autor.
La recurrente objeta que el Código Penal se refiere a personas dedicadas a "industria o comercio", que no fue el caso, por tratarse de una parroquia y, además, de una actividad carente de ánimo de lucro. También señala que, además, las acciones motivadoras de la condena estuvieron desconectadas de la actividad para la que su autor había sido contratado.
Para decidir el recurso hay que poner en relación los hechos declarados probados con el precepto aplicado, es decir, el del art. 120,4 Cpenal. Y solo puede hacerse en el sentido resuelto por la Audiencia, que es el mismo en el que, con particular rigor argumental, se pronuncia el Fiscal.
En efecto. De una parte, porque es de toda obviedad que en esta materia, que no es penal sino civil, rige un criterio interpretativo de sabida amplitud. Esto hace que los términos "industria o comercio" que constituyen el marco de referencias del género de actividades en los que la responsabilidad de que se trata sería exigible, puedan, mejor, deban entenderse en el también amplio sentido de su uso habitual, que en absoluto es el mercantil estricto y que abarca un número potencialmente ilimitado de formas de relación, que pudieran tener como contenido las más diversas finalidades. En el caso a examen, además, lo producido entre la parroquia y el acusado, fue una relación laboral, orientada a la prestación de un servicio a terceros, quienes lo concertaron con la primera mediante precio, con inobjetable derecho a recibirlo en términos adecuados de calidad. Seguramente, fiados también en la confianza que les ofrecía el perfil institucional de su contratante. Y se da la circunstancia de que, si es cierto que el acusado actuó fuera de su condición de cocinero de las colonias, también lo es que fue, justamente, tal calidad la que le permitió moverse, fuera de control, en el ámbito de los menores y acceder a sus habitaciones de la forma que consta. Algo impropio de su función y que su principal tendría que haber evitado.
Por tanto, no hay duda, se dan los presupuestos de hecho y normativos de la declaración de responsabilidad, en los propios términos que, según se ha dicho, y con gran corrección recogen tanto la sala de instancia como el Fiscal en su escrito. Y el motivo tiene que rechazarse.
Segundo. Lo alegado es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador (art. 849,2.º Lecrim). El argumento es que, según documentación aportada, sería claro que el resultado económico de las colonias en el verano de los hechos fue negativo, lo que excluye cualquier resultado de lucro.
Se trata, en realidad, de una simple reiteración del motivo anterior, y, por tanto, puede considerarse ya respondida. Pero, para mayor precisión en la respuesta, no será inútil recordar que existen precedentes jurisprudenciales suficientemente conocidos, de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de entidades religiosas, de la Iglesia católica en concreto, con ocasión de la prestación de actividades propias, no comerciales, propias de sus fines institucionales (por todas, STS 140/2004, de 9 de febrero ).
III. FALLO
Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Martin y de Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 18 de febrero de 2011 dictada en la causa seguida por delito de abuso sexual y condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas y a la recurrente Parroquia Unipersonal Sant Albert Magne de Barcelona a la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 18 de febrero de 2011 dictada en la causa seguida por delito de abuso sexual y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
