Diario del Derecho. Edición de 18/10/2017
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  • EDICIÓN DE 18/01/2012
 
 

Guarda y custodia

La denegación de la prueba propuesta en la segunda instancia, sobre las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, ha producido indefensión, basándose la denegación únicamente en la "falta de comunicación" entre los cónyuges

18/01/2012
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Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la sentencia de divorcio en la que se acordó que la guardia y custodia de los hijos, uno de ellos con síndrome polimalformativo congénito, se atribuyese de forma exclusiva a la madre, con un amplio y flexible derecho de visitas al padre y recurrente.

Iustel

La Sala declara que la denegación en la segunda instancia de la realización de pruebas relacionadas con las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, teniendo en cuenta las necesidades personales del menor enfermo, vulnera el art. 752 LEC, que permite la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento cuando éste verse sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. Por ello, el TS anula la sentencia recurrida y ordena que se repongan las actuaciones al momento en que se incurrió en la infracción que produjo la indefensión con la denegación de la prueba pedida por el recurrente.

Tribunal Supremo

Sala de lo Civil

Sentencia 759/2011, de 02 de noviembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1003/2010

Ponente Excmo. Sr. ENCARNACION ROCA TRIAS

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Bizkaia (sección 4.º), por D. Obdulio, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, contra la Sentencia dictada por la referida Audiencia y Sección, el día 14 de diciembre de 2009, en el rollo de apelación n.º 145/09, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Bilbao, en los autos de divorcio contencioso n.º 274/08. Ante esta Sala comparecen el procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. Obdulio en calidad de parte recurrente; asimismo se personó el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de Dña. Eleuterio en calidad de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Bilbao, interpuso demanda de divorcio D.ª Eleuterio contra, D. Obdulio. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se estime la disolución del citado matrimonio, manteniendo como medidas definitivas las solicitadas en el cuerpo del presente escrito, que se solicitan por medio de Otrosí con carácter provisional; todo ello con expresa condena en costas a la contraparte si se opusiera a ello. Con cuanto más proceda en Derecho; por ser todo ello de Justicia que solicito en Bilbao, a Diecisiete de Marzo de 2008.

PRIMER OTROSI DIGO que interesa el derecho de esta parte, y en virtud de lo establecido en el artículo 103 del Código Civil y 773 de la LEC, solicitar la apertura de la pieza de MEDIDAS PROVISIONALES siguientes:

1) GUARDIA Y CUSTODIA. Atribución a mi representada de la guardia y custodia de los tres hijos del matrimonio en cuya compañía vivirán, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores y del derecho de comunicaciones, visitas y estancias con el padre, que se detallará más adelante.

2) DOMICILIO FAMILIAR. Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000, n° NUM000 - NUM001 de Bilbao, propiedad común por mitades e iguales partes, a los tres hijos menores que vivirán en ella de manera habitual con la madre, por ser para quien se solicita la guarda y custodia de los mismos.

3) LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES. Se establezca, en concepto de alimentos y cualesquiera otros gastos y necesidades de los hijos, la obligación del Sr. Obdulio de abonar la cantidad mensual de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (4.550 €Imes).

Así mismo el Sr. Obdulio abonará el setenta por ciento (70%) de los gastos derivados de la compra de libros, material escolar, uniformes, si los hubiere, la factura correspondiente a las actividades extraescolares que, en su caso, realicen los menores, y, en general de todos aquellos gastos extraordinarios que se realicen en beneficio de la educación, desarrollo y/o formación de los hijos.

Igualmente el Sr. Obdulio satisfará el setenta por ciento (70%) de los gastos extraordinarios relacionados con la salud de los hijos no cubiertos por la seguridad Social tales como gastos derivados de intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas, etc. que no queden cubiertos por los seguros privados.

Respecto de la referida pensión alimenticia, se disponga además:

Que sea satisfecha por el padre a razón de doce meses por año y abonado por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresando su importe en la cuenta corriente de la entidad que designe, en cada momento, la madre.

Que sea actuaIizada anualmente, a tenor de las oscilaciones que experimente el Indice General de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, sin necesidad de notificación expresa en este sentido.

4) RÉGIMEN DE VISITAS Se acuerde a favor del padre el siguiente régimen de visitas, siempre y cuando su vivienda quede debidamente acondicionada a las necesidades de los niños en general y de Telmo en particular:

A) Durante los periodos escolares.

El padre tendrá a los tres hijos consigo un fin de semana alterno de cada dos, entendiéndose como fin de semana desde el viernes al término del horario lectivo, recogiendo a los dos mayores en la puerta del colegio y, acto seguido, en tanto Telmo no esté escolarizado, al mismo en la vivienda familiar, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que los reintegrará en el domicilio familiar.

Igualmente, los niños disfrutarán de la compañía del padre durante una tarde a la semana que será la de los miércoles desde la salida del colegio, donde recogerá a los dos mayores y acto seguido a Telmo en el domicilio familiar, hasta las 20:00 en que serán reintegrados en el domicilio familiar.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana (viernes o lunes), o unida a éste por un puente reconocido por el colegio donde cursen sus estudios los hijos (jueves o martes), se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana, comenzando en consecuencia el miércoles a salida del colegio si el festivo es el jueves y existe puente reconocido o el jueves a término del horario lectivo si el festivo es el viernes y finalizando el martes a las 20:00 si el festivo es el martes y/o existe puente reconocido o el lunes a las 20:00 si el festivo es el lunes.

También se repartirán alternativamente los festivos sueltos (miércoles y aquellos martes o jueves en que no exista puente reconocido por el colegio), comenzando por la madre. Los días en que corresponda al padre serán recogidos en el domicilio familiar a las 10:00 del mismo día festivo y reintegrados en el mismo lugar a las 20:00.

B) Durante las vacaciones escolares de verano.

Entendiendo por éstas el periodo no lectivo escolar, se distribuirán en periodos quincenales consecutivos, agregándose los días no lectivos del mes de junio a la primera quincena del mes de julio y los días no lectivos del mes de septiembre a la última del mes de agosto, de tal manera que corresponda al padre los primeros periodos de cada mes en los años pares y a la madre en los impares, y correspondiendo los segundos periodos de cada mes a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Estos periodos comenzarán para el padre, en el caso de los primeros periodos en los años pares, tras la salida del colegio del último día lectivo del mes de Junio y los días 31 de Julio a las 20:00, finalizando respectivamente los días 15 de Julio y 15 de Agosto a las 20:00 y, en el segundo caso, en los años impares en que corresponda al padre los segundos periodos, los mismos comenzarán los días 15 de Julio y 15 de Agosto a las 20:00, finalizando respectivamente los días 31 de Julio y el último día no lectivo del mes de Septiembre, a las 20:00. En todos los casos, el lugar de recogida y reintegro será el domicilio familiar a efectos de poder trasladar los equipajes de los niños las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Se repartirán el número de días por mitad atendiendo a las fechas de inicio y fin de las vacaciones escolares, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los años impares, y a la madre, respectivamente, la segunda mitad los años pares y la primera mitad los impares.

Estos períodos comenzarán para el padre, en el caso de la primera mitad en los años, pares, tras la salida del colegio del último día lectivo, finalizando el día en que se cumpla la mitad del número total de días no lectivos a las 20:00 y, en el segundo caso, en los años impares en que corresponda al padre las segundas mitades, las mismas comenzarán el día en que se cumpla la mitad del número total de días no lectivos a las 20:00 y finalizarán el último día festivo, a las 20:00 horas. En ambos casos, el lugar de recogida y reintegro será el domicilio familiar a efectos de poder trasladar los equipajes de los niños.

En todo momento; el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telemática y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Durante todos los periodos de vacaciones previstos el régimen de estancias de fin de semana (incluso festivos y puentes) y de visitas en días laborables, queda suprimido.

Durante las estancias y/o visitas de los hijos con el padre, su alimentación y todos los gastos en que incurran serán de cuenta del mismo.

Es deseable que los tres hermanos pasen el mayor tiempo juntos; no obstante, en relación al régimen de visitas y estancias de Telmo se estará al estado de salud que en cada momento presente el pequeño y, en cualquier caso, a las indicaciones y prescripciones de los facultativos médicos.

En caso de que Telmo fuera ingresado en un centro médico, el régimen de visitas durante la estancia en el mismo será absolutamente libre, tanto para la madre como para el padre, para visitarle allí en cualquier momento.

En relación a Telmo, el referido régimen de visitas será posible únicamente en la medida en que la futura vivienda del padre cuente con las instalaciones básicas que actualmente dispone la vivienda familiar, que consisten básicamente en el preceptivo equipo de oxígeno, en la cama reclinable y en todo lo relacionado con la alimentación por gastrostomía (máquina, sondas, etc.)"

Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Obdulio los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... se dicte Sentencia por la cual se acuerden las siguientes Medidas Definitivas:

1. Atribución a ambos padres de la guarda y custodia de los menores, cumplimentándola de forma semanal.

El progenitor a quien no corresponda permanecer en compañía de sus hijos esa semana podrá tenerlos en su compañía dos días a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

Con carácter subsidiario se interesa que se adjudique al padre la guarda custodia de los tres hijos habidos del matrimonio.

La Patria Potestad de los menores deberá ser compartida entre los progenitores

2. Atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, sita en Bilbao, DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 a los menores, debiéndose producir la alternancia en el uso de la misma de los progenitores conforme a la alternancia de una semana.

En el supuesto de que se establezca una guarda y custodia monoparental a favor del padre, el derecho de uso de la vivienda se otorgará a los menores y al progenitor custodio.

3. En el supuesto de adjudicación de guarda y custodia compartida, los progenitores abonarán los gastos de los hijos comunes: la madre en un 75% y el padre en un 25%.

Si se adjudica la guarda y custodia al padre se interesa se establezca una pensión alimenticia a cargo de la madre en favor de los menores, por importe mensual de 2.370€. La citada cantidad deberá ser objeto de actualización anualmente conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social ni por seguro medico privado, así como los de educación tales como clases de apoyo, campamentos, viajes al extranjero, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previo consenso en su oportunidad y cuantía.

4. Para el supuesto de que se adjudique la guarda y custodia al padre, se acuerde señalar un régimen de visitas amplio a favor de la madre, facilitándose la comunicación diaria, de lunes a jueves, con sus hijos, así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21,00 horas.

Los períodos vacacionales de los menores se dividirán al 50% entre los progenitores eligiendo los períodos concretos los años pares el padre y los impares la madre.

Así mismo, se deberá establecer que los días festivos durante la semana que no sean puente, los disfrutaran los progenitores de forma alternativa.

En relación a los puentes indicar que esos días corresponderán al progenitor a quien corresponda permanecer junto a sus hijos el fin de Semana.

El Ministerio Fiscal presentó escrito personándose y contestando la demanda, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...se dicte sentencia conforme al resultado de la prueba practicada".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes para la celebración de la oportuna Vista, compareciendo las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Bilbao dictó Sentencia, con fecha 4 de noviembre de 2008 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: PRIMERO. - Se decreta la disolución del matrimonio compuesto por D.ª Eleuterio y D. Obdulio, por causa de divorcio, con todos los efectos legales.

SEGUNDO.- Se establecen las siguientes Medidas definitivas, las cuales sustituyen, en todo caso, a las adoptadas con anterioridad en nuestro Auto de fecha 17 de julio de 2008:

1.ª.- Se atribuye a D.ª Eleuterio la guarda y custodia de Karlota, Peru y Telmo, siendo la patria potestad, en su titularidad y ejercicio, compartida por ambos padres.

El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores implica que todas las decisiones de relevancia que afecten a los hijos habrán de ser adoptadas por los dos progenitores de mutuo acuerdo, resolviendo el Juzgado en su caso la discrepancia.

Son decisiones comprendidas en el ámbito de la patria potestad, que habrán de tomarse en la forme expresada, las que se enumeran a continuación con carácter indicativo: a) el cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales; b) elección inicial de Centro escolar y cambio del mismo; c) determinación de las actividades extraescolares o complementarias; d) actos médicos que conlleven intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración y no revistan el carácter de urgentes; así como lo de carácter psicológico; e) celebraciones sociales y religiosas de relevancia, tales como Bautismo, Primera comunión y actos similares de otras religiones.

El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre: a) la evolución escolar de sus hijos y participar en las actividades tutoriales del Centro escolar; b) el estado de salud y tratamiento de sus hijos.

2.ª.- Se atribuye a dichos menores, con su madre, el uso y disfrute del domicilio familiar, con su mobiliario y ajuar, sito en Bilbao, DIRECCION000 n° NUM000. NUM001.

3.ª.- Se establece a favor de D. Obdulio el derecho de visitar y estar en la compañía de sus hijos Carlota, Peru y Telmo:

a) de forma amplia y flexible, en la forma y momento que convenga con la madre y, en cualquier caso, de modo que no se perjudique la salud del menor Telmo.

Con carácter subsidiario y a falta de acuerdo entre ambos padres:

b) fines de semana alternos, que comprenderán desde la salida del Colegio del viernes, (Karlota y Peru) de donde les recogerá, hasta las 20 horas del domingo, en que les retornará al domicilio materno Telmo será recogido el viernes tras los otros hermanos en el domicilio familiar y devuelto al mismo a las 20 horas del domingo.

Los denominados "puentes" (martes o jueves) se agregarán al fin de semana correspondiente.

c) la mitad de las vacaciones escolares de los menores (de Semana Santa y Navidad) a cuyo efecto se dividirán aquellas en dos períodos de igual duración en cada caso,eligiendo periodo el padre los años pares. Las recogidas y entregas serán realizadas respecto a los tres hijos en el modo ya indicado.

En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán por quincenas alternativas, eligiendo el padre la primera de ellas, sin que durante las mismas rija el régimen de visitas ordinario.

d) las comunicaciones postales, telefónicas, electrónicas o por medios similares, serán libres, siempre que no interfieran las actividades escolares de los menores o su horario de descanso.

e) los días festivos sueltos se repartirán alternativamente en el año natural, disfrutándose en horario de 10 a 20 horas y eligiendo el primero de ellos el padre.

f) todos los miércoles, recogiéndoles el padre en la forma indicada en b) y retornándoles el jueves, tras la pernocta en el domicilio paterno (de hacer uso D. Obdulio de este derecho), a los dos mayores, en el Centro escolar, a su debida hora y a Telmo, en el domicilio materno, no más tarde de las 10 horas de la manaña del jueves.

De no mediar pernocta, la devolución de los tres menores tendrá lugar a las 20 horas del propio miércoles, en el domicilio materno.

4.ª.- D. Obdulio abonará, en concepto de alimentos para sus hijos Karlota, Perú y Telmo, la cantidad mensual de MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UNO CON VEINTE (1.861,20) EUROS, que ingresará anticipadamente durante los cinco primeros días de cada mes en la Cuenta bancaria que designe D.ª Eleuterio y que se actualizará anualmente, con referencia a la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC. que publique el INE.

5.ª.- Los gastos de carácter extraordinario que pudieran generar los menores serán sufragados por ambos padres, por mitad.

Tienen la consideración de tales los de carácter excepcional, que no resulten previsibles y sean necesarios o convenientes en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, de los menores (salud, formación y ocio).

En todo caso, debe preceder acuerdo entre ambos progenitores, (salvo supuestos de urgencia) sobre la necesidad o conveniencia del gasto de que se trate o, en su defecto, autorización judicial.

6.ª.- Los gastos correspondientes al IBI, Seguro de la vivienda familiar y gastos extraordinarios (derramas) comunitarios de tal inmueble serán abonados por ambos titulares por mitad (no se ha determinado cuota distinta de copropiedad en el inmueble).

Los gastos corrientes, suministros y comunitarios ordinarios son de cuenta de quien se beneficia del uso de la vivienda.

TERCERO. - No se hace especial condena en costas a ninguna de las partes.

CUARTO.- Una vez firme la Sentencia en su apartado Primero, comuníquese de oficio a los Registros Civiles competentes para la práctica de los asientos que correspondan.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Obdulio. Sustanciada la apelación, la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial deBizkaia, dictó Sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2009, con el siguiente fallo: " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio, representado por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Irarragorri, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Bilbao, en los autos de divorcio contencioso n.º 274/08 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso".

La representación de D. Obdulio, presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose con fecha 4 de febrero de 2010, que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: no haber lugar a la aclaración de sentencia 939/09 de fecha 14 de Diciembre de 2009 solicitada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Irarragorri en nombre de D. Obdulio. En consecuencia no ha lugar a variación en el texto de la referida resolución".

TERCERO. Anunciado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D. Obdulio, por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri, contra la sentencia de apelación el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª. Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal, articulándolo en los siguientes motivos:

EN RELACIÓN CON LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS.

A.1.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y artículo 477.2.3.º, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

A.2.- Al amparo del art. 469.1.4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición decimosexta, y artículo 477.2.3.º, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de Constitución.

A.3.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de Constitución, por infracción del art. 348 de la LEC.

A.4.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y artículo 477.2.3.º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, por infracción del art. 348 LEC.

A.5.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

A.6.- Al amparo del art. 469. 1-4.º LEC en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución.

EN RELACIÓN CON LA CUSTODIA COMPARTIDA.

A.7.- Al amparo del art. 469.1-2.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por vulneración del deber de motivación de la sentencia recogido en el art. 218.2 LEC.

EN RELACIÓN CON LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

A.8.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, de forma que se respete el principio de proporcionalidad que impone el art. 146 CC.

A.9.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.-3.º por vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución, en relación con los arts. 346 y 347 de la LEC, en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva.

A. 10.- Al amparo del art. 469.1-4.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución al infringir la sentencia recurrida las normas reguladoras de la valoración de la prueba, en concreto, el art. 348 LEC en cuanto a la valoración de la prueba "pericial",

A. 11.- Al amparo del art. 469.1.-2.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, relativas al régimen de la carga de la prueba que dispone el art. 217 LEC, en concreto por invertirse la carga de la prueba respecto de cuales eran los patrimonios e ingresos de los progenitores y cuales eran las necesidades alimenticias de los menores, en relación con el art. 24 de la Constitución.

A.12.- Al amparo del art. 469,1-2.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, al infringir la sentencia recurrida el art. 386 de la LEC.

A. 13.- Al amparo del art. 469. 1-2.º LEC, en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta, y art. 477.2-3.º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al infringir la sentencia recurrida las normas reguladoras de la valoración de la prueba, en concreto, el art. 9.3 de la Constitución, todo ello en relación con el art. 24 de la Constitución.

EN RELACIÓN CON LA AUSENCIA DE LIMITACIÓN TEMPORAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

A.14.- Al amparo del art. 469.1.2.º en relación con lo establecido en el apartado 1 de su disposición final decimosexta y art. 477.2.3.º, por vulneración del deber de motivación de la sentencia recogido en el art. 218.2 LEC, en el concreto apartado referido a la no limitación del uso de la vivienda familiar a la madre. Todo ello en relación con el art. 24 de la Constitución.

A.15.- CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 469.2 LEC. El referido precepto establece que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución se haya denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia.

El recurso de casación se interpuso articulándose en los siguientes motivos:

EN RELACIÓN CON LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS, ATRIBUIDA EN EXCLUSIVA A LA MADRE

B.1.- Al amparo del art. 477, apartados 1,2-3.º y 3 LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina jurisprudencial del T.S., vulneración del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, 39 de la Constitución Española, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derecho del niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los derechos del niño del Parlamento Europeo (Resolución A ·-0172/92, de 8 de julio). Y los artículos 92, 103, 154 y 159 del Código Civil, que consagran el principio del interés del menor.

EN RELACIÓN CON LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS

B.2. Subsidiariamente respecto al motivo anterior, se articula al amparo del art. 477, apartados 1, 2-3.º LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina jurisprudencial del T.S. que los interpretan por vulneración del art. 92 CC.

B.3.- Subsidiariamente y al amparo del art. 477, apartados 1, 2-3.º y 3 LEC, porque la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales.

B.4.- Subsidiariamente también al amparo del art. 477, apartados 1, 2-3.º y 3 LEC, porque la sentencia recurrida infringe el art. 92.5 CC.

EN RELACIÓN CON LA PENSIÓN ALIMENTICIA

B.5.- Al amparo del art. 477, apartados 1, 2-3.º y 3 LEC, por infracción de la normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, por vulneración de los arts. 146 y 147 CC, en relación con el art. 93 del mismo Código.

EN RELACIÓN CON LA AUSENCIA DE LIMITACIÓN TEMPORAL DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

B.6.- Al amparo del art. 477, apartados 1, 2-3.º y 3 LEC, porque la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales.

Por resolución de fecha 21 de mayo de 2010, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de D. Obdulio en calidad de parte recurrente; asimismo se personó el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de Dña. Eleuterio en calidad de parte recurrida.

Admitido el recurso por auto de fecha 11 de enero de 2011, y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de D.ª Eleuterio, impugnó los mismos, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. Asimismo el Ministerio Fiscal, presentó escrito apoyando el recurso extraordinario de infracción procesal y subsidiariamente el de casación formulados por el recurrente.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el seis de octubre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D.ª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se resumen a continuación los hechos relevantes en relación a los recursos presentados.

1.º D.ª Eleuterio y D. Obdulio contrajeron matrimonio en 1999. Tuvieron tres hijos, Karlota, Peru y Telmo, cuyas edades en el momento de formular la demanda en 2008, eran de 4 años y 10 meses, 3 años y medio y 23 meses respectivamente. El menor, Telmo, nació con síndrome polimalformativo congénito, lo que le ha obligado a una larga hospitalización, quedando aquejado de diversas patologías y requiriendo una atención constante durante las 24 horas del día.

2.º D.ª Eleuterio presentó demanda de divorcio en 2008; además pidió que se establecieran medidas provisionales, que fueron acordadas por auto de 17 julio 2008, que fueron las siguientes: a) la guarda y custodia de los hijos se atribuyó a la madre demandante, con derecho de visitas a favor del padre; b) se atribuyó el domicilio a la progenitora custodia, y c) se estableció una pensión de alimentos con cargo al padre.

En su contestación a la demanda, D. Obdulio pidió la atribución de la guarda y custodia compartida de forma semanal y que subsidiariamente se le atribuyese de forma exclusiva, así como otras cuestiones.

3.º La sentencia del juzgado de 1.º instancia n.º 6 de Bilbao, de 4 noviembre 2008, decidió lo siguiente: a) respecto a la guarda y custodia compartida pedida por el padre demandado, y después de valorar los diferentes informes, acordó que se atribuyese de forma exclusiva a la madre, con un amplio y flexible derecho de visitas al padre; b) fijó una pensión alimenticia a cargo del padre; c) atribuyó a los menores y a la madre la vivienda familiar, y d) estableció que los gastos extraordinarios que enumeraba debían ser sufragados por los padres por mitad.

4.º D. Obdulio apeló la anterior sentencia. La SAP de Bizkaia, sección 4.ª, de 14 diciembre 2009, desestimó el recurso de apelación. Señaló que la denuncia del recurrente sobre la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse admitido la prueba propuesta en la segunda instancia, se había resuelto ya en los autos de 17 junio y 24 septiembre 2009. Respecto del fondo, se argumentó lo siguiente: a) la valoración de la prueba no podía ser considerada como ilógica o irracional; b) no se podía admitir la petición subsidiaria de que se acordara una guarda y custodia compartida porque no existía acuerdo entre los cónyuges, el Ministerio Fiscal había informado desfavorablemente y "el beneficio de los menores tampoco aconsejaría su adopción, pues la falta de comunicación de los progenitores que pone en evidencia el informe pericial judicial, dificultaría gravemente su puesta en práctica pudiendo ser origen de conflictos innecesarios"; c) el importe fijado como pensión alimenticia por el juzgador de instancia se correspondía al nivel de vida que se había mantenido constante matrimonio.

5.º D. Obdulio presenta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Ambos recursos fueron admitidos por el auto de esta Sala de 11 enero 2011.

Figura el escrito de oposición de la madre D.ª Eleuterio.

Asimismo, figura el preceptivo escrito del Ministerio Fiscal que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal y subsidiariamente el de casación.

I. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO. En el recurso extraordinario por infracción procesal hay dos bloques básicos, el relativo a la admisión de la prueba en la segunda instancia y el relativo a la motivación. Por razones de método, se examinará en primer lugar el referido a la admisión de la prueba. Los argumentos están recogidos en la parte del recurso señalada con la letra A, que bajo el epígrafe "EN RELACIÓN CON LA GUARDA y CUSTODIA DF LOS HIJOS, señala que se ha vulnerado el art. 24 CE, por haberse rechazado la práctica de pruebas necesarias para determinar la protección del interés de menor. Estas pruebas son las siguientes: a) testificales-periciales, referidas a la enfermedad de Telmo; b) pericial psiquiátrica; c) testificales diversas y, d) testifical psicológica. Dice que al no haberse admitido en primera instancia una serie de pruebas, el recurrente pidió en segunda instancia que se llevaran a cabo pruebas diversas de peritos psicólogos, sobre todo en lo relativo a las necesidades del hijo menor, Telmo, afectado por el síndrome polimalformativo congénito. Y todo ello con la finalidad de que se pudiera acordar un sistema de guarda y custodia compartida que beneficiara a los hijos. El auto de la AP de Bizkaia, sección 4.ª, de 17 junio 2009 denegó la petición sobre la base de que habían sido ya presentadas en la 1.ª instancia y se habían denegado correctamente por las siguientes razones: a) una testifical pericial, porque era evidente el síndrome que padece el hijo Telmo, ya que no son hechos controvertidos ni la propia enfermedad, ni su alcance, ni las necesidades de atención especializada; b) respecto a la pericial psiquiátrica, porque no existe ninguna evidencia de que ninguno de los progenitores presente patología alguna que les incapacite para ejercer la guarda y custodia de los hijos; c) respecto a la prueba de contenido patrimonial, porque hay suficientes datos en el procedimiento; d) las periciales testificales propuestas son innecesarias porque sus informes se unieron como prueba documental; e) son innecesarias las pruebas referidas a la disponibilidad horaria del recurrente, y f) respecto de la prueba pericial psicológica solicitada en base a la existencia de hechos nuevos, no se admitió "porque nada se razona sobre la improcedencia de su inadmisión, siendo evidente, y a salvo de acontecimientos excepcionales que aquí no concurren, que no puede tener consideración de hecho nuevo con relevancia el proceso de adaptación de unos menores ante la ruptura de sus padres". El recurso contra este auto fue desestimado por el auto de 24 septiembre 2009.

El Ministerio Fiscal apoya la estimación del recurso.

TERCERO. La AP de Bizcaia argumenta la denegación de la admisión de estas pruebas en la segunda instancia porque no se produce el supuesto del art. 460.2,2.ª LEC, al haberse denegado debidamente en la instancia la prueba pedida por el ahora recurrente, por considerarse innecesaria para esclarecer los hechos controvertidos.

Sin embargo, la regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

Esta Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS 660/2011, de 5 octubre; 397/2011, de 13 junio y 258/2011, de 25 abril, entre otras.

Por estas razones, la denegación en la segunda instancia de la realización de pruebas relacionadas con las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, teniendo en cuenta las necesidades personales del menor Telmo, constituye una violación del art. 24 CE, que ha producido indefensión en el ahora recurrente.

Esta indefensión es tanto más patente cuanto que la argumentación sobre la atribución de la guarda y custodia de forma exclusiva a la madre, la efectúa la sentencia recurrida sobre la única razón de la "falta de comunicación" entre los cónyuges, motivación que resulta insuficiente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Por ello se estima el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, identificado bajo el epígrafe "EN RELACIÓN CON LA GUARDA y CUSTODIA DF LOS HIJOS", con las letras A-1- A-6.

CUARTO. La estimación del motivo señalado con la letra A del recurso extraordinario por infracción procesal determina que esta Sala no deba examinar el resto de los motivos de este recurso y tampoco el recurso de casación.

QUINTO. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 476.2, 4 LEC, al estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, por haberse vulnerado el art 24 CE, y haber producido indefensión al recurrente, la Sala anula la sentencia recurrida y ordena que se repongan las actuaciones en el momento en que se incurrió en la infracción que produjo la indefensión, esto es, la denegación de la prueba pedida por el recurrente, apelante, en segundo instancia por auto de 17 junio 2009, confirmado por el auto de 24 de septiembre de 2009. La Sala debe examinar cuáles de las pruebas propuestas por el recurrente/apelante son necesarias en relación con el interés de los menores y proceder a su realización.

SEXTO. No se imponen las costas de los recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1.º Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4.ª, de 14 diciembre 2009, dictada en el rollo de apelación n.º 939/2009.

2.º Anular la sentencia recurrida y reponer las actuaciones de segunda instancia al momento de la denegación de la prueba, para que examine cuáles de las pruebas propuestas por el padre apelante son necesarias para tomar la decisión sobre la guarda y custodia en interés de los menores y dicte nueva sentencia con arreglo a los hechos que considere probados según la prueba practicada. La anulación afecta también a la declaración de las costas generadas.

3.º No ha lugar a resolver el recurso de casación interpuesto también por Obdulio contra la misma sentencia.

4.º No procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

5.º Y que si contra la nueva sentencia volviera a interponerse cualquiera de los dos recursos, o ambos simultáneamente, se advierta de esta circunstancia al remitir las actuaciones a esta Sala para acordar su tramitación preferente a fin de evitar más dilaciones en la resolución del litigio.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Firmado y rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. D.ª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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