Diario del Derecho. Edición de 15/12/2017
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  • EDICIÓN DE 17/01/2012
 
 

No existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por ruptura del nexo causal. El reclamante se dirigió a un centro de salud diferente al que fue derivado, habiendo sufrido un daño que está obligado a soportar

17/01/2012
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La Sala confirma la sentencia que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por el recurrente, derivada de la deficiente asistencia sanitaria recibida.

Iustel

Frente a lo que sostiene el actor, no existe vulneración de la “lex artis”, pues el Tribunal de instancia, conforme a los elementos que derivaban del expediente y de la prueba practicada en autos, tuvo por probado que el recurrente fue asistido convenientemente en el centro de salud, al que acudió por habérsele clavado un elemento extraño en un ojo, siendo derivado inmediatamente al oftalmólogo de zona para mayor exploración. Optando el recurrente por viajar y ser examinado en su residencia habitual, se produjo la ruptura del nexo causal y en consecuencia sufrió un daño que está obligado a soportar.

Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 07 de octubre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4597/2007

Ponente Excmo. Sr. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil once.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 4597 de 2007, interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Don Carlos, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Castilla-León, Sede de Valladolid, de fecha veinte de junio de dos mil siete, en el recurso contencioso-administrativo número 719 de 2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Castilla-León, Sede de Valladolid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el veinte de junio de dos mil siete, en el Recurso número 719 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 719/07 interpuesto por D. Carlos contra la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 05.11.2001 (exp. NUM000 ); declarándola conforme a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas procesales".

SEGUNDO.- En escrito de cinco de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña Filomena Herrera Sánchez, en nombre y representación de Don Carlos, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinte de junio de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de diez de septiembre de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veinte de septiembre de dos mil siete, la Procuradora Doña María del Carmen Jiménez Cardona, en nombre y representación de Don Carlos, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de enero de dos mil ocho.

CUARTO.- En escritos de veintisiete y treinta de mayo de dos mil ocho, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en nombre y representación que por ministerio de Ley ostenta, y el Procurador Don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiocho de septiembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla-León, Sede de Valladolid, de veinte junio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo n.º 719/2007, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por el recurrente en cinco de mayo de dos mil uno, derivada de la asistencia sanitaria recibida, y rechazada por desestimación presunta, por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla-León.

SEGUNDO.- El fundamento primero de la sentencia recurrida señala que el objeto del recurso "lo constituye la desestimación presunta de su reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria recibida formulada el 05.11.2001 (exp. NUM000 )".

Y añade que: "Subsidiaria de esa pretensión principal formula la de reconocimiento de una situación jurídica individualizada como es la condena a la administración demandada a indemnizarle con la cantidad de 200.000€. Fundamenta su pretensión anulatoria y de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en esencia, en que a su juicio concurren los requisitos legales necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración pública demandada toda vez que se integra el supuesto indemnizatorio previsto en el art. 106.2 de la Constitución Española de 1978, junto con los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Entiende este Tribunal que plantea la actora que la prestación sanitaria que le fue prestada en Soria lo fue con infracción de la lex artis ad hoc en tanto que el doctor que le intervino actuó con negligencia al no remitirle a un examen del oftalmólogo, lo cual hubiera detectado la presencia de un cuerpo extraño en su ojo derecho, evitándose la endoftalmitis y posterior evisceración de su ojo derecho".

La administración demandada, como es legalmente preceptivo (art. 68.2 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada, planteando, esencialmente que la parte demandante no ha acreditado que la endoftalmitis se hubiera desarrollado y fuera susceptible de diagnóstico en la fecha en que se produjo el reconocimiento médico ante los servicios sanitarios de la Junta de Castilla y León. Califica de desorbitada la pretensión indemnizatoria deducida.

La codemandada Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros SA plantea en apoyo de sus pretensiones que no existe la relación de causalidad entre los daños sufridos por el recurrente y la actuación de los profesionales sanitarios castellano- leoneses, toda vez que la actuación de aquél interrumpió el nexo causal. También advierte que la actuación sanitaria ha sido conforme a la lex artis".

En el segundo de los fundamentos la sentencia se refiere a la prueba practicada en autos y la que resulta del expediente administrativo y así expresa que: "cabe entender cumplidamente acreditado que D. Carlos sufrió el 17 de julio de 2001 un accidente doméstico/agrícola cuando se encontraba realizando las labores del campo en San Esteban de Gormaz (Soria). En concreto le había saltado una esquirla metálica en su ojo derecho. Acudió al centro de salud de aquella localidad donde dos facultativos exploraron al paciente observando una erosión epitelial y edema en párpado. Fue explorado con colirio anestésico y fluoresceína. Se diagnosticó una úlcera corneal difusa y úlcera en conjuntiva palpebral.

Como tratamiento se lavó el globo ocular, se le prescribió colircusi gentadexa y pomada epitelizante.

Al día siguiente, D. Carlos emprendió regreso a Barcelona, teniendo que parar en el hospital "Arnau de Vilanova" de Lérida debido a las molestias que sufría. En aquel centro le fue detectado un trozo de metal clavado, edema ocular y rotura interna del ojo, con diagnostico "celulitis orbitaria con endoftalmitis OD", prosiguió su viaje hasta Barcelona donde en otro centro hospitalario (Valle de Hebrón) se le intervino quirúrgicamente realizándole una "evisceración sin prótesis OD".

El centro de salud de San Esteban de Gormaz no conservó copia del volante de remisión al oftalmólogo, modelo P-10, por no ser autocopiativo.

La endoftalmitis padecida por D. Carlos no podía haber sido detectada en el centro de salud porque no existía, no era posible su diagnóstico, dado que precisa de un período de incubación que eclosionaría unas horas más tarde. Tan sólo un especialista en oftalmología hubiera podido diagnosticar la presencia de un cuerpo extraño intraocular metálico. Aun cuando un tratamiento inmediato hubiera aumentado las posibilidades de recuperación del ojo derecho, de la naturaleza de la patología del actor era muy posible la inevitabilidad del desenlace fatal. En todo caso, el tratamiento dispensado al recurrente en el centro de salud castellano-leonés fue el correcto, toda vez que la detección del cuerpo extraño no era posible, vista la tecnología disponible en el centro de salud y la inexistencia de especialista en oftalmología. Que el cuadro que presentaba el paciente no era ni para él ni para los médicos grave".

El tercero de los fundamentos concluye que "el recurso no puede prosperar". Se refiere para ello a los artículos 9 y 106.2 de la C.E, 139 y siguientes de la Ley 30/1992, y del Real Decreto 429/1993, así como resulta de la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuyos elementos menciona, haciendo seguidamente referencia a la responsabilidad patrimonial sanitaria de las Administraciones Públicas, y a continuación expone que: "En el presente caso, el actor considera que ha padecido una deficiente asistencia sanitaria.

El primer punto controvertido radica en la acreditación o falta de acreditación de la efectiva derivación del actor a un oftalmólogo de la capital. El recurrente lo niega, considerando que se trata de una omisión contraria a la lex artis -nadie niega que lo sea-. Advierte que los facultativos que le atendieron en urgencias no le remitieron a un especialista. Que fue precisamente esta falta de remisión la que determinó su regreso inmediato a Barcelona, provincia de residencia. No aporta el recurrente prueba en tal sentido.

La administración demandada advierte que efectivamente derivó al recurrente a un oftalmólogo, documentando esa derivación por medio de los informes de la inspección médica y de la Coordinadora del centro de salud de San Esteban de Gormaz. Sin embargo, advierte la Gerencia de Atención Primaria de Soria que no es posible adjuntar el volante de remisión al oftalmólogo pues el modelo usado (P-10) en aquellas fechas no era autocopiativo, habiéndose entregado al paciente el original, también advierte que una vez procesados los datos de manera informática con fines estadísticos la copia del informe sobre la asistencia prestada a D. Carlos se destruye.

Lamentablemente, los hechos controvertidos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y del Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, de la Consejería de Sanidad por el que se regula la historia clínica, normativa de la cual se colige sin excusas y muy concretamente la obligación de su elaboración, contenido, custodia y conservación. No obstante, el art. 61 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad ya establecía que "En cada Área de Salud debe procurarse la máxima integración de la información relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clínico- sanitaria única por cada uno deberá mantenerse, al menos, dentro de los límites de cada institución asistencial. Estará a disposición de los enfermos y de los facultativos que directamente estén implicados en el diagnóstico y el tratamiento del enfermo, así como a efectos de inspección médica o para fines científicos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clínica. Los poderes públicos adoptarán las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes".

También el art. 28 de la Ley 1/1993, de 6 de abril, de ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León establece que "1. La información clínica será unificada en un solo documento en el marco de cada Centro, servicio y establecimiento sanitario y sociosanitario y en la medida en que sea técnica y económicamente posible se unificará la citada información para el conjunto del Area de Salud. 2. Todos los Centros, servicios y establecimientos sanitarios y sociosanitarios, tendrán claramente delimitada la responsabilidad de la gestión y la custodia de la historia clínica y la documentación sanitaria."

Por otro lado, la reclamación, planteada tan sólo cuatro meses después del suceso no permite calificar a este plazo como justificante de la rápida destrucción de la historia clínica del paciente.

Pero lo que no puede desconocer este Tribunal es que la totalidad de los facultativos intervinientes abundan en la remisión del recurrente al oftalmólogo de Soria. Este simplemente lo niega, frente a lo cual la administración afirma que el único documento que lo acreditaría fue entregado al mismo. También valora este tribunal el hecho de que el recurrente no haya propuesto la prueba testifical de los facultativos que le asistieron en urgencias. Por lo tanto, no ha quedado cumplidamente acreditada la falta de remisión al especialista si (sic) el recurrente imputa a la demandada, siendo prueba que pesaba sobre él.

Es más; la pericial judicial practicada en autos concluye que el cuadro clínico que presentaba el actor junto con su particular percepción no convertían en contraria a la lex artis la asistencia de urgencias recibida (exploración con colirio anestésico y tinción con fluoresceína)".

Por último en el fundamento cuarto la sentencia sostiene que: "Pero aún en el caso de entender acreditada la necesidad de haber sido revisado por un especialista, nuevamente la pericial judicial concluyó que la endoftalmitis y su tórpida evolución era posiblemente inevitable. Por lo tanto aún de entender infringida la lex artis, el resultado hubiera sido muy posiblemente el mismo.

Tampoco puede pasar desapercibido el hecho de que el propio recurrente, que sufre unas molestias lo suficientemente importantes para acudir al hospital de Lérida durante el transcurso de su viaje de regreso, las minusvalora continuando el viaje hasta Barcelona y aportando unas horas más de desarrollo de la endoftalmitis.

Y finalmente, como bien advierte el dictamen del Consejo de Estado, folios 82 a 88 del expediente administrativo, emitido el 14 de mayo de 2004, tampoco ha acreditado el recurrente cumplidamente que esa causa de infección (endoftalmitis) se hubiera producido como consecuencia del tan mencionado trozo de metal y no como consecuencia o el mero contacto con ocasión del traumatismo con materia contaminada. Téngase presente que la pericial médica practicada en autos da por supuesto ese origen vistas las posiciones que le formuló la actora, pero no ha peritado sobre este concreto extremo.

En atención a todo lo expuesto no procede admitir la pretensión anulatoria, lo cual impide entrar a analizar la pretensión de reconocimiento de su situación jurídica individual, sin perjuicio de coincidir con la administración demandada en entenderla como desorbitada".

TERCERO.- El escrito de interposición contiene cuatro motivos de casación. Los dos primeros y el cuarto, se plantean al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y el tercero se acoge al apartado d) del número 1 del artículo citado.

El primero de esos motivos considera que la sentencia recurrida incurrió en "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al no contener la misma los hechos probados acreditados a lo largo del proceso.

Junto a lo anterior añade que ello debe ponerse en relación con el siguiente motivo: "al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración de los artículos 106 de la constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero y la doctrina jurisprudencial recogida en las siguientes sentencias: STS de fecha 11 de marzo de 2005; STS de fecha 12 de marzo de 2002; SATS de fecha 31 de octubre de 1999; STS (Sala Primera) de fecha 19 de julio de 2004, al haber procedido la Sala de Instancia, al valorar la prueba, de manera ilógica, irracional y arbitraria".

Y en ese contexto mantiene que los hechos declarados como probados por la Sala de instancia le han llevado a valorar la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria.

Tras esa afirmación procede a establecer los que considera hechos probados, a la vez que niega la versión de los hechos que ofrece la sentencia, y considera que "se ha producido una errónea valoración de la prueba respecto a los siguientes hechos declarados probados:

-"Fue explorado con colirio anestésico y fluoresceína. Se diagnosticó una úlcera corneal difusa y úlcera en conjuntiva palpebral".

La Sala de Instancia considera acreditado lo anterior por las meras manifestaciones recogidas en los informes médicos elaborados como contestación a la Reclamación Previa por los responsables de la asistencia sanitaria y Médico Inspector. Sin embargo, no existe prueba documental alguna de que fuera explorado con colirio anestésico y fluoresceína ni que fuera diagnosticado de úlcera corneal".

Y continúa el motivo señalando que "Por otra parte, sí entendemos que existió un deficiente funcionamiento de la Administración Sanitaria porque, independientemente de que existiera o no un oftalmólogo en el ambulatorio, el riesgo de infección que supone el motivo de la consulta (el impacto de una piedra en su ojo derecho mientras realizaba las labores del campo, por lo que "a raíz del golpe el ojo había sangrado y veía manchas oscuras") obligaba a su derivación urgente si en el ambulatorio no tenían medios suficientes para descartar la existencia del cuerpo extraño y/o la infección que pudiera producirle.

En definitiva, basar la argumentación de toda la sentencia en las meras manifestaciones de los médicos responsables de la asistencia sanitaria sin necesidad de que lo prueben documentalmente es un privilegio que atenta contra los principios básicos de nuestra Constitución y, más concretamente, el Principio de Igualdad de Armas".

Por su parte la aseguradora codemandada en primer término considera que en el proceso quedó acreditada la inexistencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y la lesión del recurrente de modo que el recurso resulta a todas luces indebidamente planteado.

En cuanto al primero de los motivos rechaza la postura del recurrente, y niega que del documento que invoca se deduzca que se le derivó al oftalmólogo pasados cinco días, y mantiene que el recurrente decidió en vez de acudir al especialista trasladarse a su domicilio habitual en Barcelona. Rebate también el resto de las afirmaciones relativas a la prueba del modo en que fue explorado y lo que se expresó en el Centro de Salud. Y se apoya para rechazar esa versión en la prueba pericial.

Este inicial motivo debe rechazarse. Se plantea al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y justifica su invocación en que la misma no contiene los hechos probados acreditados a lo largo del proceso.

La Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se refiere en el artículo 209 a la forma y contenido de las sentencias, dispone en la regla 2.ª, que: "En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados los hechos probados, en su caso". Niega el motivo que la sentencia contenga ese extremo que no en todo supuesto es obligatorio, dada la expresión de la Ley, en su caso. Pero es lo cierto que en esta ocasión la sentencia sí cumplió con ese mandato, como resulta del examen del fundamento segundo de la misma en el que se consignan los hechos que la Sala consideró acreditados.

Y debe desestimarse el motivo porque, además, se pretende tratar en él otro motivo con amparo en el apartado d), lo que resulta improcedente, dada la especificidad que cada motivo debe poseer en el recurso de casación.

Así afirma que los hechos declarados probados por la Sala -incurriendo con esa afirmación en flagrante contradicción con la aseveración anterior de no contener hechos probados- le llevaron a valorar la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria. Y procede seguidamente a establecer los hechos que considera debieron tenerse por probados.

Es claro que ese modo de actuar es absolutamente improcedente. La posibilidad que ofrece el número 3 del artículo 88 de la LJ de que el Tribunal Supremo integre en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder, requiere, en primer término, que esa integración se realice en un motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, y no como se hizo en este supuesto en un motivo en el que conjuntamente se invocaban dos motivos, uno del c) y otro del d) del n.º 1 del artículo 88, y lo que aún es más trascendente, que esa integración la realice el Tribunal Supremo con hechos omitidos por el Tribunal de instancia que estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada. Es obvio que nada de esto ocurre en este caso, en el que lo que se pretende en el motivo es sustituir los hechos declarados probados por la sentencia por aquéllos que considera probados el recurrente.

CUARTO.- El segundo de los motivos igual que el anterior, se apoya en el mismo apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución "al haber infringido la Sala de Instancia el Principio de igualdad de Armas y colocar a la parte recurrente en una clara situación de indefensión, al tener que probar un hecho negativo: que no fue derivado al oftalmólogo".

Se remite al fundamento tercero de la sentencia y considera que al razonar de ese modo la sentencia vulnera el principio de igualdad de armas en el proceso, y cita la sentencia de esta Sala Sección sexta de 22 de junio de 2005 que expresa que "La falta de informe por escrito es un hecho constatado por la sentencia de instancia y reconocido por la Administración, no desvirtuado por las alegaciones contenidas en el informe antes mencionado del Jefe del Servicio, que no puede prevalecer, en base al principio de igualdad de armas, frente a lo declarado por la hija y actora de la paciente que afirma lo contrario y, en conclusión, ha de entenderse no acreditada la existencia del consentimiento escrito ni de naturaleza verbal que la sentencia recurrida, con infracción de los citados preceptos y de la doctrina de esta Sala, estima acreditado".

Y apoya lo anterior afirmando que la propia Sala reconoce que: -La Administración no puede acreditar que derivara al paciente al Oftalmólogo por que destruyó la documentación.

-Que dicha destrucción "tan sólo cuatro meses después del suceso no permite calificar a este plazo como justificante de la rápida destrucción de la historia clínica del paciente".

-Que el reclamante niega que fuera derivado al especialista (oftalmólogo).

Por consiguiente, como hemos indicado anteriormente, con esta argumentación la Sala de Instancia provoca una indefensión total a la parte recurrente, al tener que probar un hecho negativo: que no fue derivado al oftalmólogo.

A mayor abundamiento, la palabra de los facultativos que atendieron al paciente no hace prueba de fe, sino que debe venir avalada por los informes médicos que tienen obligación de elaborar. Sin embargo, para la Sala de Instancia la mera manifestación de que se destruyeron unos documentos que deben formar parte de la historia clínica de un paciente y, solamente, 4 meses después de sucedidos los hechos parece ser que es suficiente para refutar las manifestaciones de un paciente que no puede demostrar documentalmente un hecho negativo: que no fue derivado al especialista ni examinado correctamente.

En definitiva, entiende esta parte que la Sala de Instancia no solo ha vulnerado el Principio de Igualdad de Armas al considerar acreditada la remisión del paciente al oftalmólogo por la mera declaración (sin prueba alguna que lo acredite) de los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria objeto del recurso contencioso-administrativo en contraposición con la manifestación del actor, sino que ha provocado en el recurrente una situación de indefensión, al tener que probar un hecho negativo: que no fue derivado al especialista".

En relación con este segundo motivo la aseguradora se refiere a la mala fe en el planteamiento del motivo cuando se afirma que no se le remitió al especialista sino hasta cinco días después, cuando lo cierto es que se le dio un volante para acudir al mismo y cuyo hecho niega cuando es él el único que lo poseía.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar. Y no puede estimarse porque en primer lugar se plantea de modo incorrecto por el apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y no por el apartado d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, como sería adecuado.

Los vicios que pueden denunciarse por el apartado c) son aquellos en los que incurra la sentencia bien por falta de motivación o por incurrir en cualquiera de las incongruencias que se le pueden imputar, y si se trata del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, será preciso que, en este último caso, se hayan producido a lo largo del proceso y no en la sentencia, y que, además, han de ser esenciales y causar indefensión a quien los alegue debiendo denunciarse durante el procedimiento. Sin duda no es este el caso.

Pero es que, además de lo expuesto, tampoco es cierto que esté obligado a probar ese hecho que califica de negativo, y que únicamente la Administración estaba obligada a probar, y que consiste en demostrar que no se le derivó al especialista en oftalmología para que le atendiera de inmediato.

Sobre este extremo puede que la expresión de la Sala de instancia en la sentencia cuando afirmó que "por lo tanto, no ha quedado cumplidamente acreditada la falta de remisión al especialista si (sic) el recurrente imputa a la demandada, siendo prueba que pesaba sobre él", no fuese todo lo afortunada que debiera, pero lo que no ofrece duda es que rectamente entendida, lo que afirma es que hay que partir de que se le remitió al especialista de inmediato, una vez que se le hizo la cura que procedía en el centro de salud con los medios de que allí se disponía. Y así resulta de la valoración que hace de lo acontecido, cuando previamente a esa expresión, afirma que "lo que no puede desconocer este Tribunal es que la totalidad de los facultativos intervinientes abundan en la remisión del recurrente al oftalmólogo de Soria. Éste simplemente lo niega, frente a lo cual la administración afirma que el único documento que lo acreditaría fue entregado al mismo. También valora este tribunal el hecho de que el recurrente no haya propuesto la prueba testifical de los facultativos que le asistieron en urgencias".

QUINTO.- El último de los motivos que se plantea por el apartado c) del núm. 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción invoca la infracción del artículo 24.1 de la CE "al recoger en la Sentencia un hecho nuevo: la alegación recogida en el dictamen del Consejo de Estado sobre otro supuesto origen (además del trozo de metal encontrado en el ojo del paciente) de la endoftalmitis".

Se refiere el motivo al penúltimo párrafo del fundamento cuarto de la sentencia y considera que introduce un hecho nuevo, ya que no fue alegado por ninguno de los codemandados y no fue objeto de prueba. Concluye que "si ninguna de las partes pusimos en duda el origen de la endoftalmitis no puede la Sala de instancia achacar a la parte actora que no realizara actuación alguna para descartar otras posibles vías de contagio, aunque lo alegara posteriormente el Consejo de Estado en su dictamen, toda vez que no fue parte en el proceso ni los codemandados hicieron suyas sus conclusiones".

Sobre esta cuestión la codemandada alega que "el expediente administrativo pasa a formar parte de la documental de las partes y su contenido no puede ser ajeno al procedimiento".

Y añade que "en segundo lugar, en el presente procedimiento esta parte hizo suyo el razonamiento recogido en el Dictamen del Consejo de Estado sobre la falta de acreditación de la causa de la infección, así la página 21 de la contestación a la demanda recoge el citado fundamento con cita expresa de la resolución contenida en los folios 82 a 88 del expediente administrativo.

Por lo tanto, no tiene sentido esta afirmación más que la pretensión de llevar a error a la Sala".

También este motivo carece de razón de ser y está indebidamente planteado. Es claro que en casación no pueden alegarse cuestiones que no se hayan planteado en la instancia. Pero en este supuesto no se trata de esto. Lo que se alega es que la sentencia asume un posible origen distinto del daño producido, sobre el que la sentencia se pronuncia como un obiter dicta, pero que en ningún caso constituye su razón de decidir, y ni siquiera lo considera un hecho probado sino una posible causa no acreditada del daño sufrido por el recurrente.

Pero en todo caso, y como expresamos en el fundamento anterior, esa alegación inocua a los efectos del recurso, no podía llevarse al proceso por el cauce del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

SEXTO.- El tercero de los motivos se plantea al amparo del apartado d) del núm. 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", "por vulneración del artículo 106 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999 de 13 de enero; Ley 26/1984 y la doctrina jurisprudencial recogida en distintas sentencias (entre otras, la STS de 20 de septiembre y 18 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2003 ), y considera que la Sala no ha valorado correctamente la responsabilidad objetiva de la administración; la relación causal entre su actuación y el resultado dañoso y la existencia de un daño antijurídico".

Se refiere el motivo al fundamento cuarto de la sentencia y considera que entra en relación con el fundamento tercero, y, en consecuencia, entiende que "la no derivación del paciente al especialista debe considerarse, per se, una vulneración de la lex artis".

A mayor abundamiento, la citada omisión guarda relación con lo que este Tribunal ha tenido a bien denominar Teoría de la Pérdida de la Oportunidad. Es decir, que basta acreditar que una actuación médica (en este caso, la remisión al especialista) hubiera podido evitar un daño para que se considere acreditada la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, lo que es aplicable al presente supuesto.

No debe olvidarse que la actuación médica debe basarse en un principio de prudencia y si en el ambulatorio no contaban con los medios adecuados (técnicos y humanos) para descartar una posible patología grave en un paciente que consulta porque le ha saltado un cuerpo extraño en su ojo, su obligación es derivarlo, con carácter urgente, a un especialista no recetarle una pomada y si no se cura en 5 días que vaya a su oftalmólogo de zona.

Por otra parte, tampoco ha considerado la Sala de instancia el evidente error de diagnóstico existente en el presente recurso, toda vez que partiendo de la base que el paciente presentaba un cuerpo extraño en el ojo, motivo de la endoftalmitis y posterior evisceración, nada de ello detectaron:

Y considera que eso se prueba con las siguintes afirmaciones: A.- Informe de la Coordinadora del Centro de Salud:

"No observándose ningún objeto enclavado en conjuntiva corneal".

B. Informe del perito judicial.

"Un especialista en oftalmología hubiera podido diagnosticar la presencia de un cuerpo extraño introcular metálico, que por lo visto había penetrado en el globo ocular y que portaba una carga bacteriana muy virulenta".

Por consiguiente, existiendo error de diagnóstico y la posibilidad de haberse detectado con una actuación médica especializada (oftalmólogo), debe entenderse que se produjo un daño antijurídico y, por ende, responsabilidad de la Administración Sanitaria".

Se opone por la aseguradora que se le derivó al especialista de zona y prefirió no hacerlo así, de modo que se rompió el nexo causal. Se remite al informe del perito judicial y a los demás informes periciales que refieren que la asistencia fue correcta y que debió de seguir lo pautado y no hacerlo del modo en que lo realizó el demandante.

La defensa de la Comunidad de Castilla-León impugna de modo conjunto los motivos del recurrente, y sostiene que en todo caso lo que se cuestiona es la valoración de la prueba practicada por la Sala de instancia que es algo ajeno al recurso de casación salvo en los supuestos excepcionales que admite la jurisprudencia y que niega concurran en este supuesto.

Este motivo correctamente planteado, tampoco puede prosperar. Pese a que otra cosa sostenga el recurrente la Sala de instancia valoró la prueba de modo conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, y alcanzó una conclusión conforme a Derecho con los elementos que derivaban del expediente y de la prueba practicada en los autos.

La Sala tuvo por probado que el recurrente fue asistido convenientemente en el centro de salud de San Esteban de Gormaz y fue derivado inmediatamente al oftalmólogo de zona para mayor exploración. Ya en el informe que emite el Coordinador médico del centro de salud se consigna que tras realizarse la derivación urgente al oftalmólogo de zona el paciente manifiesta que prefiere asistir al de su provincia de residencia habitual, pues se va a desplazar ese mismo día a su domicilio habitual y carece de documentación sanitaria. En eso es conteste también el informe del inspector médico, y en cuanto al perito judicialmente designado y especialista en oftalmología coincide en que el tratamiento con los medios de que se disponía en el centro de salud fue el adecuado y conforme con la lex artis y que para alcanzar el diagnóstico era preciso el examen del paciente por un especialista en oftalmología con experiencia. Aceptando como hizo la Sala que el recurrente fue derivado al especialista de zona, y que fue el demandante en la instancia el que prefirió viajar para ser examinado en su residencia habitual, es obvio que se produjo la ruptura del nexo causal, y que en consecuencia el perjudicado sufrió un daño que está obligado a soportar.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas al recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €), que abonará por mitad a cada una de las partes recurridas, a razón de mil quinientos €, a cada una de ellas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación núm. 4597/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Carlos, frente la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla-León, Sede de Valladolid, de veinte junio de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo n.º 719/2007, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por el recurrente en cinco de mayo de dos mil uno, derivada de la asistencia sanitaria recibida, y rechazada por desestimación presunta por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla-León, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho séptimo de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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