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El principio de Pareto y las escuchas ilegales; por José Luis González Cussac, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

16/01/2012
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El día 16 de enero de 2012, se ha publicado en el Diario El Mundo, un artículo de José Luis González Cussac, en el que el autor repasa la controvertida doctrina sobre la interceptación de comunicaciones y afirma que la lucha contra la delincuencia no puede menoscabar garantías procesales y derechos fundamentales. Transcribimos íntegramente el texto de dicho artículo.

EL PRINCIPIO DE PARETO Y LAS ESCUCHAS ILEGALES

En España, hasta fechas recientes, no se había planteado la constitucionalidad de la incriminación de los abogados defensores por actos “propios de su ejercicio profesional. En realidad, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2006, de 13 de marzo, no tuvo ocasión de entrar al fondo de esta cuestión. Pero sí se han pronunciado las dos jurisdicciones más influyentes de nuestra cultura jurídica. Así, el Tribunal Supremo Federal norteamericano, desde el asunto Betts vs. Brady (1942) declaró que el derecho a ser asistido por un defensor (right to counsel) es un derecho absoluto, en virtud del cual se entiende que el Estado viola el derecho a una defensa efectiva desde el instante que interfiere, de cualquier modo, en la capacidad del abogado de tomar decisiones independientes acerca de cómo orientar la defensa. En los mismos términos se pronunció el Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de 30 de marzo de 2004, precisamente sobre la consistencia de los indicios suficientes para poder incriminar a un letrado.

En nuestro país la discusión ha cobrado fuerza a raíz de varias resoluciones judiciales adoptadas en el seno del tan mediático como complejo asunto Gürtel. Y digo asunto y no proceso, porque aunque comenzó siendo uno, al cabo de los meses fue separándose en varios procedimientos penales diferentes. Pues bien, estas resoluciones judiciales decretaron la grabación de las conversaciones mantenidas en el módulo de entrevistas de un centro penitenciario madrileño entre tres internos -en régimen de prisión provisional por presuntos delitos socioeconómicos- y todos sus abogados defensores.

Todo comenzó con el auto de 19 de febrero de 2009 del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional (JC1AN), que acordó la observación de las comunicaciones personales que tres de los principales sospechosos del asunto citado mantuvieran “con los letrados personados en la causa u otros que mantengan entrevistas con ellos...”,La medida se prorrogó en autos sucesivos de 20 y 27 de marzo de 2009, si bien este último añadió una elocuente coletilla “previniendo el derecho de defensa”. Esta medida se justificó sobre la base del artículo 51.2º de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), que regula las comunicaciones de los internos con sus abogados, señalando “...y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”.

Cuando comenzó a separarse este asunto en varios procedimientos diferentes por afectar a sospechosos aforados, la pieza referida a estos tres detenidos correspondió a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM). El magistrado instructor continuó con las actuaciones, todas, hasta entonces bajo secreto y prorrogó las escuchas, si bien, como se conocería más tarde, justificándola en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta discrepancia de motivación entre los dos órganos judiciales, sin duda sorprendente, tal vez se debió a tres circunstancias. La primera, las críticas generalizadas a su fundamentación en el artículo 51.2° de la LOGP, pues hasta esa fecha únicamente se había adoptado en asuntos de terrorismo. La segunda trae causa en el no menos sorprendente giro de la Fiscalía Anticorrupción, que súbitamente pasó por tres opiniones diferentes: apoyar las escuchas y oponerse a su anulación sobre la base del citado artículo 51.2° LOGP (febrero y marzo de 2009); después siguió sosteniendo su legalidad pero ya con amparo del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que regula la intervención de las comunicaciones telefónicas pero no la grabación de conversaciones fuera de una comunicación cerrada-(enero de 2010); y finalmente se adhirió a la pretensión de las defensas de nulidad por lesionar el derecho de defensa (octubre de 2010). La tercera razón del cambio de criterio seguramente también se originó en la querella interpuesta por delito de prevaricación contra el primer instructor que inicialmente las había decretado, justamente por considerar que las resoluciones judiciales ordenando las escuchas eran arbitrarias. El magistrado instructor de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su auto de transformación de este procedimiento de 19 de octubre de 2010, rechazó su legalidad, tanto si se justificaban desde el artículo 51.2° LOGP como si se hacía desde el 579 de la LECrim.

Todas las resoluciones judiciales que ordenaron las escuchas fueron sucesivamente anuladas por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (autos de 27 de enero de 2010; de 25 de octubre 2010 y de 14 de abril de 2011), que, con un voto particular, declaró “ilícitas y sin efecto” todas las escuchas, al considerar que, además de infringir la ley, “vulneraron el derecho de defensa y el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como el derecho a un proceso público con todas las garantías”.

Un balance provisional de lo expuesto nos permite extraer algunas conclusiones. Primera, que las escuchas ordenadas judicialmente en centros penitenciarios entre detenidos y sus abogados vulnera varios derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución, y por consiguiente son nulas, esto es, no pueden ser usadas como pruebas en el proceso. Ahora bien, esta declaración de nulidad todavía deja abiertos otros dos problemas: uno, si la ilicitud de las escuchas contamina a otras pruebas, conectadas o derivadas de las anteriores y LPO consecuentemente las arrastra

Segunda conclusión: la forma de tramitarse judicialmente este asunto se ha convertido -por el modo de articularse, al margen de su intrínseca complejidad- en una maraña difusa e inabarcable hasta para los profesionales y personas afectadas. Tampoco se comprenden los súbitos cambios de criterio interpretativo en materia de derechos fundamentales.

Y tercero: no parece necesario insistir en que estas medidas lesionan los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución y del Convenio Europeo de Derecho caso Khan vs. Reino Unido, de 12 de mayo de 2000), ya que inciden, como se ha señalado, entre otros, en el derecho de defensa. Pero no debe orillarse el grave menoscabo que ocasionan al derecho fundamental a la intimidad personal del artículo 18.1° de nuestra Ley Fundamental; y que lo causa de una forma constitucionalmente ilegítima.

La célebre regia 80-20 o principio de Pareto, trasladado al Derecho, podría formularse sintéticamente así: una ley, o una interpretación de la misma, es virtuosa cuando favorece a la totalidad de ciudadanos y no perjudica a ninguno (Pareto óptimo); o bien, cuando favorece a una mayoría y sólo perjudica a una minoría (Pareto mínimo). Tratemos de aplicarla al caso.

En mi opinión, la ecuación es sencilla. En un plano particular, la incriminación de abogados en el ejercicio de su cargo y más exactamente mediante la quiebra de la confidencialidad de sus conversaciones privadas con sus defendidos, al arrasar el derecho de defensa y descubrir la intimidad personal de ambos, produce un daño ilegítimo no sólo en sus derechos individuales sino una catástrofe en el sistema constitucional. Por el contrario, es difícil evaluar los beneficios e identificar a los beneficiados. ¿Quién se beneficia de que el Estado pueda conocer nuestra estrategia defensiva, nuestras inquietudes y debilidades ante una acusación criminal? ¿Qué ciudadanos mejoran sus condiciones de vida al saber que ni siquiera pueden hablar libremente, sin injerencias estatales, con su abogado? ¿Quedaría algo de lo que llamamos proceso justo, si quien nos acusa y nos juzga conoce todo lo que hablamos precisamente para defendernos? ¿Hay alguien que se sienta ganador con esta opción?

Desde una óptica general, la exigencia de eficacia en la lucha contra la delincuencia no puede tener como contrapartida una excepcionalidad procesal consistente en la quiebra de los derechos fundamentales y de sus garantías constitucionales. Con otras palabras, la lesión de los derechos fundamentales perjudica siempre a todos los ciudadanos, o lo que es lo mismo: la intervención estatal que respeta la Constitución siempre beneficia a todos y no perjudica a nadie. Es decir, que la exigencia de eficacia del Estado en la represión del crimen debe estar unida inexorablemente al respeto a las libertades constitucionales.

A la inversa, como pone de manifiesto este asunto, cuando el Estado actúa sin respetar las reglas constitucionales, no sólo perjudica a unos pocos, a los sospechosos, sino que destruye las normas básicas de nuestro sistema jurídico, el de todos los ciudadanos, de nuestra forma de convivencia. Y además sienta un demoledor precedente para el futuro: ya nadie, y en ninguna situación o circunstancia, estará exento de ser observado por el Estado. En definitiva, que se invierte totalmente el principio de Pareto: porque todos perdemos. ¿O hay alguien que gana algo con ello?

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