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  • EDICIÓN DE 16/01/2012
 
 

El delito de tenencia ilícita de armas queda absorbido por el de depósito de armas, al ser el primero de menor gravedad

16/01/2012
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Se estima en parte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que condenó al recurrente por la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de depósito de armas de guerra.

Iustel

La Sala declara que se dan en el caso todos los requisitos exigidos en el correspondiente tipo penal para condenar al recurrente por un delito de tenencia ilícita, toda vez que no se requiere, en contra de lo defendido en el recurso, que el arma o armas en cuestión estén en condiciones de hacer un número indeterminado de disparos, siendo suficiente que en el momento de la posesión esté en condiciones de hacer fuego. Sin embargo, el TS entiende que el delito de tenencia ilícita debe quedar absorbido por el delito de depósito de armas, puesto que la gravedad de la pena prevista para el depósito -referido a un fusil-, absorbe el ilícito de menor gravedad de la tenencia simple de otras armas, en este caso una pistola.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 947/2011, de 21 de septiembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 78/2011

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, con fecha ocho de Noviembre de dos mil diez, en causa seguida contra Miguel, por delito de tenencia ilícita de armas y depósito de arma de guerra, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente Miguel, representado por el Procurador Don Carlos Omar Castro Muñoz y defendido por la Letrado Don Carlos Ricardo Pineda Sando.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 51 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 4/2.009, contra Miguel, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16.ª, rollo 5/10) que, con fecha ocho de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"Sobre las 2 horas del día 21-1-09, cundo el acusado Miguel, mayor de edad y sin antecednetes penales, se dirigía a su domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM000, NUM001 NUM002, de Madrid, fue interceptado, antes de entrar en el referido portal y ya dentro del recinto de la urbanización, por agentes de la Guardia Civil que habían montado un dispositivo de control y seguimiento sobre su persona y domicilio, hallando en su poder una bolsa de plástico que contenía 63.500 euros, así como otros 430 euros que tenía en el interior del pantalón.

En ese momento, cuando el otro inquilino del referido domicilio, Augusto, contra el que no se dirige el procedimiento por encontrarse en ignorado paradero, se acercó al lugar procedente del protal referenciado extrañado por la demora de Miguel en llegar al piso, dado que le había abierto por el interfono el acceso a la urbanización. Siendo requerido por uno de los agentes, previa identificación policial con cartera porta carnet y placa distintivo de la Guardia Civil, para que le exhibiere su documentacion y se identificase. Momento en que Augusto retrocedió unos pasos con los brazos hacia atrás y las manos ocultas a la espalda, obligando al aghente, al realizar Augusto un movimiento extraño de brazo, a golpearle en el mismo, cayendo al suelo la pistola que portaba Augusto, dotada con cargador municionado con nueve cartuchos. Pistola de la marca Llama, modelo Max-II, del calibre 9 mm Parabellum, que se encuentra en prefecto estado de funcionamiento y que Miguel tenía en su domicilio, careciendo de la oportuna licencia de arma corta y de la correspondiente guía de pertenencia. Presentando dicha pistola eliminado su número de identificación por haber sido punzonada la zona en la que se asienta. Acción de eliminación identificativa que no consta la efectuase el procesado Miguel, ni que la conociese.

A consecuencia de dicha itnervención, se efectuó entrada y registro en el domicilio referenciado, autorizado judicialmente, encontrándose diez cartuchos metálicos sin percutir del calibre 22, dos vainas percutidas del calibre 9 mm Parabellum, un proyectil blindado Parabellum, un cartucho metálico de fogueo del calibre 9 mm, así como unas llaves que Miguel expresó a la comisión judicial que correspondían con el trastero del domicilio, sito en el número 310 del primer sótano.

Ante la evidencia de existencia del trastero referenciado y tras obtener la autorización judicial, se procedió a su registro, encontrándose un fusil de asalto, automático, marca Cetme, modelo LC, calibre 5'56x45 (223), con número de identificacion NUM003. Tal fusil, conceptuado como arma de guerra, tras su utilización por el Ejército de Tierra, fue sometido a un proceso de inutilizacion para el disparo, practicándole tres orificios, uno en la recámara y dos en el ánima, próximos a dicha recámara. Siendo luego rehabilitada dicha arma para el disparo, taponando los tres orificios con puntos de soldadura, cubriendo esa zona de con pintura negra. Pasando dicho fusil a ser apto para el disparo, pues el resto de los mecanismos no presentaban anormalidad funcional alguna.

En el trastero se encontraron también dos caragadores para munición del fusil Cetme, si bien no municionados.

En el domicilio se encontraron 150 euros en la habitación que ocupaba Miguel, así como 12.500 euros en la habilitación que ocupaba Augusto, a quien se le intervinieron en su poder, al ser detenido 655 euros y 253 dólares".

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Miguel como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma y de un delito de depósito de arma de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años; y a la pena, por el segundo delito, de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la atenencia y porte de armas durante 8 años. Imponiéndole, por ambas infracciones penales, el pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia, hágase devolución a Miguel de los 64.080 euros que le fueron intervenidos, si bien las previas prevenciones que se concretan en el fundamento previo de esta sentencia (sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley al amparo del n.º 2.º del Art. 849 de la L.E.xcr., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los siguientes documentos: informe balística de fecha 28 Octubre 2009, obrante el folio 338 a 361 de la causa, acredita en su primera conclusión que no era apto para el disparo reventó al primer acreditándose la inultiliación de fábrica a los folios 307 a 335 expresamente el CETME n.º ET 029535LC al folio 319.-

2.- Por infracción de Ley, al amparo del n.º 1.º sdel Art. 849 de la L.E.Cr., en cuanto al fallo de la Sentencia en los 2 pronunciamientos condenatorios que sólo podía ser por un único delito y no dos.-

3.- Por infracción de Ley, al amparo del n.º 1.º del Art. 25 de la C.E., por su condena por depósito de armas de guerra cuando está acreditada la inutilización del Cetme a los folios 317 a 335.-

4.- Por vulneración de precepto constitucional Art. 24,2 de la C.E. en ambos delitos por los que resulta condenado ya que no queda acreditada su tenencia pese a plasmarse en los hechos segundo párrafo.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido solicitar la desestimación de todos los motivos del recurso a excepción del motivo segundo, cuya estimación se informa favorablemente, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día catorce de Septiembre de dos mil once.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de depósito de armas, a la pena de un año de prisión por el primero y de cinco años de prisión por el segundo. Según los hechos probados tenía en su poder sin licencia alguna una pistola y un fusil automático Cetme. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2.º de la LECrim, denuncia error de hecho con apoyo en el informe pericial de balística, del que se desprende que el fusil reventó al ser probado, de donde deduce que no estaba en condiciones de hacer fuego y, en consecuencia, no puede considerarse un arma a los efectos de aplicación del precepto penal. En el motivo tercero argumenta que si el arma estaba inutilizada no son de aplicación los artículos 566 y 567 del Código Penal.

1. El error al que se refiere el artículo 849.2.º de la LECrim, siempre en relación con el relato de hechos probados, debe resultar de forma incontestable del particular de un documento, que además constituya la única prueba sobre el mismo y debe resultar relevante para el fallo.

2. En el caso, el Tribunal de instancia no ha ignorado que el arma a la que se refiere el informe pericial que cita el recurrente reventó al ser probada su disponibilidad para el disparo. Pero el Tribunal argumenta, con razón, que del informe se desprende asimismo que, cuando el arma se encontraba a disposición del recurrente, estaba en condiciones de hacer, al menos, un disparo con la potencialidad letal propia y característica del arma. Pues, efectivamente, aun cuando había sido inutilizada mediante varias perforaciones en la recámara y en el ánima, había sido posteriormente rehabilitada mediante el taponamiento con soldaduras de tales perforaciones, en forma tal que permitió hacer un disparo, si bien, al tiempo que lanzó el proyectil por el cañón con capacidad para causar la muerte de una persona, reventó impidiendo la realización de nuevos disparos.

El tipo no requiere que el arma esté en condiciones de hacer un número indeterminado de disparos. Basta que, en el momento de la posesión, esté en condiciones de hacer fuego de acuerdo con sus propias características como arma de esa clase. Y así resulta en el caso según los hechos probados, cuya construcción se apoya razonadamente en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

En consecuencia, el documento designado por el recurrente no demuestra un error del Tribunal cuando afirma en la sentencia que al tiempo de la posesión del arma por el recurrente, aquella se encontraba en condiciones efectivas de hacer fuego.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim, denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal, pues sostiene que el delito de tenencia ilícita de armas debe quedar absorbido por el delito de depósito de armas por el que también ha sido condenado.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado.

1. El delito de tenencia ilícita de armas y el de tenencia de armas de guerra son infracciones de peligro abstracto, que no requieren para su consumación más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate. La regulación legal no contempla expresamente una agravación de la pena en función del número de armas que se posean, salvo cuando se trata de armas reglamentadas en las que la posesión de un número mayor de cinco constituye ya no tenencia sino depósito, como figura de mayor gravedad. La posesión de cuatro armas reglamentadas no constituye, pues, más que un solo delito. Cuando se trata de depósito de armas de guerra, la ley parte de que la tenencia (fabricación o comercialización) de una sola arma ("de cualquiera de ellas") ya constituye el delito, sin que la posesión de dos o mas armas suponga una agravación de la conducta que dé lugar a una nueva infracción, sino, en todo caso, a una individualización de la pena que la sitúe en una extensión superior. Es claro, pues, que si la tenencia de dos armas de guerra no supone la existencia de dos delitos de depósito, sino de uno solo, quedando absorbida la tenencia de la segunda en la de la primera, lo mismo debe ocurrir cuando la segunda arma poseída no es un arma de guerra.

La cuestión ya se planteó en alguna otra ocasión ante esta Sala que entendió que "...el depósito de armas de guerra no es una acción independiente de la tenencia de un arma que no ostente dicha calificación. Por el contrario, la gravedad de la pena prevista para el depósito absorbe también el ilícito de menor gravedad de la tenencia simple de otras armas". ( STS n.º 919/1996 ).

2. En el caso, al recurrente se le ocupan en distintos lugares y, según se afirma, a su disposición, una pistola y un fusil. Para la configuración del delito de depósito de armas, como se acaba de decir, es suficiente la posesión del fusil, sin que la posesión de otra arma pueda dar lugar a un nuevo e independiente delito susceptible de sanción independiente.

En consecuencia, de acuerdo en este aspecto con el dictamen del Ministerio Fiscal, el motivo se estima y se dejará sin efecto la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

TERCERO.- En el motivo cuarto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues no se ha acreditado que conociera la existencia de las armas.

1. El delito de tenencia ilícita o de depósito de armas requiere la existencia de tales objetos bajo la disponibilidad del autor, y, además, el conocimiento por parte de éste de ambos aspectos.

2. En el caso, el conocimiento de la existencia del fusil y de su disponibilidad por parte del recurrente resulta del hecho indiscutido de que tenía en su poder una llave del trastero de la vivienda donde el arma se guardaba, sin que conste que estuviera oculta o disimulada de manera que no fuera posible su visión directa.

Además, aunque en la formulación del motivo se hace mención de ambos delitos, el recurrente se refiere en su argumentación exclusivamente al conocimiento de la existencia de la pistola, lo cual, dada la estimación del motivo anterior resulta irrelevante, dado que las exigencias típicas del delito de depósito de armas quedan satisfechas con la posesión del fusil.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III. FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, con fecha 8 de Noviembre de 2.010, en causa seguida contra el mismo, por delito de tenencia ilícita de arma y de depósito de arma de guerra. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 947/2011,, de 21 de septiembre de 2011

Referencia CENDOJ: 28079120012011100932

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 78/2011

Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid incoó el sumario n.º 4/2009, por delito de tenencia ilícita de arma y depósito de arma de guerra, contra Miguel, nacido el 18-9-1985, de veinticinco años de edad, hijo de Adán de Jesús y de Luz Amparo, natural de Pereira Risaralda (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales; y una vez declarado concluso el mismo lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16.ª, rollo n.º 5/2010), que con fecha ocho de noviembre dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Miguel como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma y de un delito de depósito de arma de guerra, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el primer delito, de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años; y a la pena, por el segundo delito, de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la atenencia y porte de armas durante 8 años.- Imponiéndole, por ambas infracciones penales, el pago de las costas procesales.- Firme esta sentencia, hágase devolución a Miguel de los 64.080 euros que le fueron intervenidos, si bien las previas prevenciones que se concretan en el fundamento previo de esta sentencia.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución del recurrente respecto del delito de tenencia ilícita de armas, quedando sin efecto la condena impuesta por tal delito.

III. FALLO

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Miguel del delito de tenencia ilícita de armas.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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