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Jurisdicción voluntaria; por Antonio Fernández de Buján, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid

09/01/2012
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El día 9 de enero de 2011, se ha publicado en el Diario ABC, un artículo de Antonio Fernández de Buján, en el que el autor declara que la Ley de Jurisdicción Voluntaria es un mandato legislativo pendiente y su regulación constituye una urgente necesidad social. Transcribimos íntegramente el texto del artículo.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

En el Discurso de Investidura del pasado 19 de diciembre, Mariano Rajoy expresó, como una de sus prioridades, su voluntad de aprobar, en la presente Legislatura, la Ley de Jurisdicción Voluntaria En el mismo sentido, se pronunció, pocos días después, Alberto Ruiz-Gallardón, en su toma de posesión como ministro de Justicia.

En el marco del Estado Constitucional de Derecho, la reforma de la Jurisdicción Voluntaria (JV en adelante) es una de las piezas que quedan todavía por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia, dado que el legislador de la Ley Procesal Civil del año 2000 optó por regular la JV en una ley específica, lo que constituye en nuestra legislación, y una asunción del modelo procesal alemán. La Disposición Final 18 del mencionado texto legal prevé el envío a las Cortes, en el plazo de un año, de un proyecto de ley de JV.

En el año 2002 se constituyó, en el seno de la Comisión General de Codificación, Sección de Derecho Mercantil, presidida por Aurelio Menéndez, la Ponencia de JV, formada por siete juristas expertos en la materia: un magistrado, un registrador mercantil, un secretario judicial, un abogado y dos catedráticos, bajo la presidencia del notario José María de Prada Fue pactada desde el consenso, en especial entre el PP, representado por el ministro de Justicia, José María Michavila, y el PSOE, representado por su entonces portavoz en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, Juan Fernando López Aguilar. La reforma de la JV había sido, por otra parte, una de las materias previstas en el Pacto de Estado por la Justicia, suscrito por los mencionados partidos políticos en el año 2001.

La Ponencia de JV finalizó la elaboración de una Propuesta de Anteproyecto de JV en el año 2005, que sirvió de base al Proyecto de JV presentado por el Gobierno en el año 2006. Los grupos parlamentarios presentaron 562 enmiendas, en el curso del debate parlamentario, lo que muestra el interés y la seriedad con los que se acometió su estudio, y se produjo la comparecencia en la Comisión de Justicia del Congreso, en trámite de asesoramiento, de catorce expertos sobre la materia entre los que tuve el honor de comparecer en representación de la Comisión de Codificación. No obstante todo ello, el 24 de octubre del año 2007 el Gobierno retiró el Proyecto, el día en que iba a ser votado en el Senado.

Desde que, por primera vez, se procedió a contraponer la jurisdicción contenciosa a la jurisdicción voluntaria, en un texto clásico romano recogido en la Compilación de Justiniano, se entiende por actuaciones de JV, en sentido estricto, aquellos supuestos en los que se prevé en una norma jurídica de derecho material la intervención de la autoridad judicial, a solicitud de uno o varios promoventes, bien de oficio, bien a instancia del Ministerio Público, sin que exista proceso, es decir, contienda por lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, o controversia relevante que deba sustanciarse en sede contenciosa

Los actos de JV que fueron pacíficos en su origen histórico dejaron de serlo en una etapa posterior, y así sucede en el derecho actual, en el que en muchos de los supuestos de JV hay un conflicto entre los in-tervinientes o un grado mayor o menor de tensión entre las partes, que el legislador no considera de suficiente relevancia como para ser tramitada en un proceso contencioso. En alguno de los supuestos, el conflicto se encuentra recogido en la propia rubrica del procedimiento. Así en los procedimientos de discordancia en el ejercicio de la patria potestad o en el marco de la comunidad conyugal, en otros actos, la controversia es manifiesta o está latente; así, en la convocatoria judicial de una junta general, en la liquidación judicial de averías o en la fijación judicial del plazo para el cumplimiento de una obligación.

De entre los problemas fundamentales a resolver en la futura JV cabe señalar los siguientes:

A) Deslindar entre actos de JV de naturaleza jurisdiccional y actos de JV de naturaleza administrativa La actual JV tiene en parte naturaleza jurisdiccional y en parte naturaleza administrativa según los actos a los que nos refiramos, por lo que no cabe atribuir a los varios centenares de actos de JV contenidos en nuestra legislación naturaleza jurisdiccional o administrativa con carácter global; así, un pacífico deslinde voluntario entre colindantes, el nombramiento por la autoridad judicial de un tercer perito dirimente en el contrato de seguro de daños, la esterilización de un discapacitado psíquico con autorización judicial o el conflicto derivado del secuestro parental de un menor de edad son, todos ellos, actos de JV, pero de naturaleza muy diferente.

B) Redistribuir las competencias en materia de JV, en el seno del órgano judicial, entre jueces y secretarios judiciales. De entre los actos de JV actualmente atribuidos a la autoridad judicial hay que distinguir entre aquellos que tienen una naturaleza jurisdiccional, respecto de los que no cabe, por tanto, su atribución a otros operadores jurídicos que no sean los jueces, en la medida en que suponen un ejercicio de la potestad jurisdiccional que se traduce en reserva jurisdiccional -así en todos aquellos supuestos que afectan a la condición y estado civil de la persona derecho de familia, menores e incapaces, personas con discapacidad, y materias sobre las que los interesados no puedan disponer libremente, como pueden ser la autorización para la intromisión legítima en el honor, la intimidad o la propia imagen de un menor o incapacitado, el reconocimiento de la filiación extramatrimonial de menores o incapacitados, las discordancias en relación con la custodia de los menores; o respecto a las relaciones del menor con sus parientes y allegados, o las discrepancias atinentes; la administración o disposición de bienes en e seno del matrimonio y los demás actos de JV, en e ámbito de los derechos reales, derecho de obligaciones, derecho hereditario, derecho mercantil 5 derecho de la navegación marítima que carecer de naturaleza jurisdiccional, por lo que cabe si atribución a otros operadores jurídicos, distinto: de la autoridad judicial.

C)Atribuir las competencias en los actos de JV de naturaleza no jurisdiccional, con carácter alternativo, y sin pérdida de garantías, a secretarios judiciales, notarios y registradores, lo que quizá; constituya el aspecto más delicado de la JV. En relación con los actos de JV sin contenido jurisdiccional, atribuidos a los jueces, a lo largo de los siglo; en garantía de derechos, por razones históricas de confianza en la autoridad judicial, hay que hacer compatible el reconocimiento de competencia, en estos supuestos, a los secretarios judiciales; cualificados expertos en derecho procesal, conforme a lo establecido en la LOPJ, y al propio tiempo acometer la razonable desjudicialización de la inmensa mayoría de estas actuaciones, de naturaleza administrativa, y proceder a su atribución a lo notarios y registradores, en su condición de funcionarios públicos y profesionales del derecho especialmente cualificados para el conocimiento d estas actuaciones, lo que supone operar en el campo de la seguridad jurídica que estos Cuerpos ha contribuido, de forma notable, a crear y reforzar.

D)El procedimiento judicial de JV debe ser regulado con las connotaciones y garantías propias d su naturaleza como son la contradicción, la postulación en su doble vertiente de asistencia técnico de abogado y de representación por procurador, los recursos y el procedimiento administrativo que se prevea para los actos de JV desjudicializados debe ser objeto de regulación en la legislación hipotecaria y notarial.

La desacertada equiparación entre ambos tipos de procedimiento, que implicaba un estéril artificioso reduccionismo de la JV al ámbito negocial y administrativo en el Proyecto de JV de 200 si bien fue corregida en trámite de enmiendas e la Comisión de Justicia del Congreso, constituyó, mi juicio, a la postre, la principal causa de retirada del Proyecto de JV en octubre de 2007.

La Ley de JV es, por tanto, un mandato legislativo pendiente, su regulación constituye una urgente necesidad social y se enmarca en una esfera d ordenamiento de marcado carácter técnico jurídico, por lo que es prioritario proceder, como han e: presado Mariano Rajoy y Ruiz-Gallardón, a 5 aprobación, lo que puede nacerse, a mi juicio, desde posiciones de consenso y de progreso, a fin de dar respuesta también en esta parcela del orden; miento, al desafío de una Justicia más moderna eficaz.

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