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  • EDICIÓN DE 04/01/2012
 
 

Intervención telefónica

Ilicitud de la intervención telefónica practicada por falta de motivación de la resolución judicial sobre la posible comisión de un delito grave que justifique la medida adoptada

04/01/2012
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La Sala, con estimación del recurso de casación interpuesto, revoca la sentencia que condenó a los recurrentes por la comisión de un delito de cohecho y otro de revelación de secretos.

Iustel

Señala que el Tribunal sentenciador consideró probado que uno de los condenados, funcionario de policía, informaba a los otros acusados de las vigilancias sobre diversos locales en los que se ejercía la prostitución, y ello para evitar detenciones de las personas que trabajaban en los mismos en situación de irregularidad. A juicio del TS es ilícita la intervención telefónica practicada al funcionario, pues el auto judicial carece de motivación, y se adoptó con vulneración de la necesaria proporcionalidad, al no ser grave el delito que se investigaba, por lo que, siendo esa la única prueba en la que se sustentó la condena, procede acordar la absolución de los recurrentes. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Carlos Granados Pérez.

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Sentencia 953/2011, de 20 de septiembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2167/2010

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Serafin, Urbano Y Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que les condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Serafin representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger; Urbano representado por el Procurdor Sr. Albaladejo Martínez; y Jose Francisco representado por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vitoria, instruyó sumario 2/09 contra Serafin, Urbano y Jose Francisco, por delito de cohecho y revelación de secretos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, que con fecha 13 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Y QUE ASÍ SE DECLARAN.- Ante la sospecha por parte de la Brigada Provincial de Extranjería de Álava de que en el Club DIRECCION000, sito en la PLAZA000 de Vitoria, existieran mujeres que frecuentando el mismo se vieran obligadas a ejercer el alterne y la prostitución por falta de arraigo, irregularidad administrativa o la posibilidad de que se lelvaran a término actividades relacionadas con el tráfico de droga y estupefacientes, se solicitó del Juzgado de Instrucción n.º 1 de esta ciudad con fecha 27 de febrero de 2008 autorización de itnervención del teléfono n.º NUM000, titular del acusado Jose Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales-propietario y administrador del citado negocio, abierto al público, de modo conocido, desde hacia años con las actividades anteriormente expresadas.

Fruto de las intervenciones telefónicas, con fecha 24 de junio de 2008, por el Juzgado Instructor mencionado se autorizó la entrada y registro del Club DIRECCION000, el chalet n.º NUM003 - NUM004 de la localidad de Junguitu y el inmueble n.º NUM005 de la localidad de Avechucho, ambos alquilados por el procesado. En el momento de acceder al club DIRECCION000, sobre las 1,30horas del día 25 de junio de 2008, los agentes de la policía intervinientes pudieron observar la presencia de unas catorce mujeres, que con vestimenta ligera, se encontraban en el interior del mismo captando clientes entre los asistentes para mantener relaciones sexuales. De entre aquellas, cinco se encontraban en situación irregular en España, se trataba, de las posteriormente identificadas como Eloisa, Evangelina, Isidora, Luisa y Matilde, y en el inmueble de Avechucho, Tatiana y Marí Trini, todas ellas mayores de edad, nacionalidad brasileña y domiciliadas en los inmuebles arrendados por Jose Francisco, a excepción de Evangelina, que residía en la CALLE000 n.º NUM001 - NUM002 de la ciudad de Vitoria. Encontrándose el resto de las mujeres, en el número de las que se ha dejado constancia, sin embargo en situación legal en el territorio nacional.

Los contactos sexuales, que se producían entre las prostitutas y la clientela que frecuentaban el establecimiento tenían lugar en unas habitaciones, ubicadas en elmismo. Fijándose el precio de los servicios prestados libremente entre las prostitutas y clientes, en torno a los 65 euros por cada media hora y de 130 euros por cada hora,d e modo más habitual precibiendo el club por facilitar dichos encuentros en concepto de alquiler de la habitación, sábanas y preservativos cantidades de entre 15 y 30 euros, en función del tiempo de ocupación, que recibía el encargado del establecimiento, Hermenegildo, quien al finalizar el cierre de cada jornada, liquidaba con cada una de las interesadas, de quienes las obtenía, generalmente antes de prestar los servicios custodiando el monto del dinero recaudado, en la mayoría de las ocasiones, a instancia y por razones de seguridad, que las prostitutas demandaban.

La mayoría de las mujeres que ejercían la prostitución en el club DIRECCION000, y que se hallaban en situación ilegal en España - extremo que era conocido, a veces, por el acusado, -residían temporalmente en el chalet n.º NUM003 - NUM004 de la localidad de Junguitu o en el inmuebel n.º NUM005 de la localidad de Avechucho, abonándole a Jose Francisco en cocepto de alquiler y manutención una cantidad diaria de 15 euros. En el expresado chalet, habitaba ocasionalmente el encargado del Club DIRECCION000, Hermenegildo, quien realizaba, a veces, los traslados de las mujeres -que los habitaban- al club DIRECCION000 en un vehículo Ford-Mondeo, de color gris plata, matrícula 8743-CRS, cuyo titular era la mercantil "Borsalino JM1SL", efectuando tambén ocasionalmente los traslados el propio Jose Francisco, o bien las moradoras de los inmuebles en un taxi.

No consta, sin embargo, suficientemente acreditado que, ocasionalmente, el procesado, Jose Francisco, gestionara el traslado de mujeres desde Brasil a España para que ejercieran la prostitución en el club DIRECCION000, de su propiedad, en Vitoria - bien directamente o mediante intermediario- ni en concreto a la súbdita brasileña, Silvia, quien ejerció la prostitución en el club del acusado libremente hasta que decidió abandonarlo de modo voluntario.

Por otra parte, el acusado Jose Francisco, mantenía conversaciones telefónicas con el también acusado Jose Francisco, mantenía conversaciones telefónicas con el también procesado Urbano -mayor de edad y sin antecedentes penales-, en el curso de las cuales éste le comentaba a aquél que tenía un contacto en la Comisaría de la Policía Nacional de Vitoria, quien a cambio de dinero, podría informarles de los momentos en los que se pusiera en ejcución cualquier operativo de la Brigada de Extranjería Provincial, para así poder ocultar las mujeres que ejercían la prostitución en el Club DIRECCION000 y que se encontraban en situación irregular.

La persona a la que se refería el acusado Urbano resultó ser el también procesado Serafin -mayor de edad y sin antecedentes penales-, agente del Cuerpo Nacional Policía con destino en el Centro de Comunicación Permanente de la Jefatura Superior de la Policía, sita en la Calle Olaguibel de esta ciudad.

Este último acusado, el 14 de mayo de 2008, tan pronto, como por razón de su trabajo en el expresado Centro, tuvo conocimiento de que la Brigada de Extranjería iba a realizar una actuación en el Club "Relax", telefoneó a Urbano comunicándole dicho extremo, pero sin poder decirle el local de alterne objeto de la misma, por desconocer cual iba a ser el club inspeccionado. Información que de seguido comunicó a Jose Francisco quien, en prevención de que fuera inspeccionado su club, impartió las ordenes oportunas a sus empleados en el DIRECCION000 para que fueran retiradas las mujeres que se encontraban en situación irregular, disponiéndose de ese modo hasa que concluyó el oprativo policial, que fue confirmado telefónicamente por el acusado Serafin al acusado Urbano, y este al acusado Jose Francisco, quien de inmediato dispuso el retorno de las mujeres al club de su propiedad.

De modo semejante se produjeron otras situaciones, los días 3 y 5 de junio en que la Brigada inspeccionó los club y "Emperador" y "San Luis". Y, finalmente, el acusado Serafin comunicó vía telefónica con el acusado Urbano la salida del Grupo de Extranjería el día 25 de junio, sobre la una de la mañana sin poder llegar a precisarle, en esta ocasión, que club iba a ser objeto de inspección, que recayó en el DIRECCION000, produciéndose pocos minutos después de que el dueño del club avisase al encargado del local para que se produjera el desalojo de las prostitutas que se encontraran en situación irregular, sin que, sin embargo, dispusieran del tiempo necesario para conseguir su propósito.

A cambio de las informaciones señaladas, el acusado Serafin solicitó en varias ocasiones, bien a través de Urbano o directamente de Jose Francisco, cantidades de dinero que no han podido acreditarse al igual que tampoco su entrega, pero que ambos demandados se mostraron dispuestos a satisfacerse."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: -Condenar a Jose Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- y a Urbano -mayor de edad y sin antecedentes penales-, como autores de un delito de cohecho del art. 423.2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminla, a sendas penas de un año y seis meses, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el timpo de la condena, y al pago por mitades de tres dieciochoavas partes de las costas.

-Condenar a Serafin -mayor de edad sin antecedentes penales- como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 417.1 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce meses de multa a razón de diez euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago, conforme al art. 53.1 del C.Penal; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo relacionado con los cuerpos o Fuerzas de la Seguridad del Estado durante un plazo de un año, y al pago de tres dieciochoavas partes de las costas.

-Condenar a Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 417.1 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce meses de multa a razón de diez euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad penal subsidiaria, en caso de impago, conforme al art. 53.1 del C. Penal; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo relacionado con los cuerpos o Fuerzas de la Seguridad del Estado durante un plazo de un año, y al pago de tres dieciochoavas partes de las costas.

-Condenar a Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho art. 419 C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo relacionado con los Cuerpos o Fuerzas de la Seguridad del Estado durante el plazo de siete años y al pago de tres dieciochoavas partes de las costas.

-Absolver y absolvemos a Jose Francisco de los delitos de explotación de la prostitución ajena (art. 188.1.º, inciso final C.P ) y de favorecimiento de la inmigración ilegal con destino a la prostitución (art. 318 bis.1 y 2 C.P.); y a Urbano del delito de aprovechamiento de secretos obtenidos de un funcionario público (art. 418 C.P.), de que ambos venía siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con expresa declaración de las costas de oficio restantes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponemos, acordamos le sean abonado a los condenados todo el tiempo que hubiese estado privados de su libertad durante la instrucción de esta causa.

Aprobamos, conforme a sus propios fundamentos, las resoluciones por el Instructor en las piezas de responsabilidad civil separadas.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representaciones de Serafin, Urbano y Jose Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes

MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Serafin:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 18.3 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantía; y al secreto de las comunicaciones).

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva).

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 417 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 419 del Código Penal.

La representación de Urbano:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva).

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia)

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 423.2.º del Código Penal.

CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

La representación de Jose Francisco (recurso adhesivo):

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24.1 de la Constitución.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución ( presunción de inocencia).

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 423.2.º del Código penal.

CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Serafin

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente rollo de sala condena a los recurrentes, Jose Francisco y Urbano como autores de un delito de cohecho del art. 423 del Código penal, al tiempo que son absueltos del delito de explotación de la prostitución y de aprovechamiento de secretos obtenidos de funcionario público. El tercer recurrente Serafin es condenado por un delito de revelación de secretos del artr, 417 Cp., y otro de cohecho del art. 419 del Código penal.

Este recurrente es un funcionario policial que, se declara probado, informaba a los otros acusados de la actividad policial, concretamente de las actividades de la Brigada de Extranjería respecto a locales, en general, en los que se ejercía la prostitución, para evitar detenciones de las personas que trabajaban en los referidos locales en situación de irregularidad.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones.

El hecho probado refiere, en relación a este recurrente, que uno de los imputados, que regentaba un local en el que se ejercía la prostitución, hechos por los que han sido absueltos, mantenía conversaciones con otro imputado el cual, a su vez, "tenía un contacto en la comisaría de policía nacional de Vitoria quien a cambio de dinero podría informarles de los momentos en los que se pusiera en ejecución cualquier operativo de la Brigada de extranjería para así poder ocultar a las mujeres que ejercían la prostitución...". El recurrente era el funcionario policial al que se refería el coimputado y se relata el suministro de información en cuatro operaciones así como la solicitud de dinero a cambio de la información. En la motivación de la sentencia el fundamento de derecho tercero, en el que analiza y valora la prueba, refiere como fundamento de la incriminación que se contiene en la sentencia "ha de estarse necesariamente al resultado de la prueba que se sustenta en las escuchas telefónicas y a las declaraciones prestadas por los testigos policiales que depusieron en el plenario".

La queja casacional la concreta en la denuncia de ilicitud de la intervención telefónica y, concretamente, la del auto que acuerda la primera de las injerencias telefónicas de fecha 27 de febrero de 2008, respecto al que denuncia que carece de motivación, que se ha adoptado con vulneración de la debida proporcionalidad al no ser grave el delito que se investiga, y por falta de necesidad, por no actuar otros medios menos lesivos. Además, con respecto a las prórrogas, que carecen de motivación y que desconoce la causa por la que se interviene el teléfono del recurrente. Esta impugnación es sustentada, también, por los otros recurrentes, también condenados por delito de cohecho.

El motivo será estimado. El oficio de la policía que inicia las actuaciones es parco en la expresión de los hechos que investiga y no justifica ni los indicios de la comisión de un delito ni la necesidad de la injerencia. El oficio policial finaliza con la expresión de los delitos que se investigan: delito relativo a la prostitución, contra los derechos de los trabajadores y presunto delito contra la salud pública. En apenas un párrafo se expresan los indicios sobre los delitos que se investigan y la necesidad, exponiendo que "mediante inspecciones efectuadas en dicho local se ha comprobado que en dicho lugar alternan, y posiblemente ejercen la prostitución, varias mujeres de nacionalidad extranjera, la mayoría brasileñas que son traídas a España aparentemente como turistas, carentes de visado y una vez en el territorio nacional se ven obligadas a ejercer el alterne y la prostitución... A través de vigilancias y seguimientos..." comprueban que las mujeres viven en un chalet en el que también vive la persona encargada del club, quien las trae diariamente al club". Se afirma que en una inspeccion realizada al club, se detuvo a una persona, que no guarda relación con el encargado del club, con sustancia tóxica y con dos billetes de 50 euros falso, por lo que se siguen diligencias aparte. En otra inspección se levantaron dos actas de incautación de sustancias tóxicas.

No hay ninguna otra argumentación que justifique la medida y que explicite la consideración de necesaria. No se hace referencia alguna a una investigación sobre la naturaleza coactiva de la determinación a la prostitución, antes al contrario se refiere que se han realizado inspecciones sin constatación mínima de una coacción en el ejercicio de la prostitución, como pudiera resultar de una simple indagación oral. Tampoco se refieren hechos indicadores de una migración ilícita, salvo que las mujeres venían como turistas. El tráfico de drogas, aparece huérfano de cualquier indicación de ilicitud realizada por la persona a la que se interviene en teléfono, lo único que se afirma es que en las inspecciones realizadas han procedido a la incautación a través de dos actas y que a un tercero se le han intervenido dos billetes falsos, por lo que se siguen diligencias que ya han sido entregadas al juzgado para la instrucción de la causa penal y dirigidas contra la persona detenida con la sustancia y el dinero falso.

Desde lo expuesto, la resolución de la injerencia carece de la precisa motivación justificadora de la lesión al derecho fundamental. Se limita a constatar que hay personas que "posiblemente" ejercen la prostitución y que solicita la intervención, que se concede, para indagar si se ha cometido algún delito. Del oficio no hay indicios de una determinación coactiva ni de una inmigración ilícita, cuando estas averiguaciones pudieran haber sido constatadas sin necesidad de la intervención telefónica. Con respecto al delito contra la salud pública el oficio policial ya expone la conclusión de la investigación con la puesta a disposición judicial del autor del delito contra la salud pública.

El Auto judicial, aparece mejor redactado que el oficio policial per es una mera transcripción del oficio de la policía, con una argumentación general sobre el contenido esencia del derecho objeto de la injerencia y una transcripción del oficio policial.

De acuerdo a la doctrina jurisprudencia de esta Sala, cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues, como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida - razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996, F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC n.º 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" ( ATS de 28 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim ), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido”“ ( STC 49/1999, F. 8). Esas sospechas han de fundarse en ““datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave”“, o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en ““indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”“ (art. 579.1 ) o ““indicios de responsabilidad criminal”“ (art. 579.3 ) ( SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos ( STS n.º 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS n.º 239/1997, de 26 de febrero ).

Por otra parte, la medida adoptada tampoco razona la necesidad de la injerencia, pues el oficio policial ya ha puesto de manifiesto que se realizaban inspecciones al club, lo que permitía realizar una indagación sobre los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los trabajadores, y no hace necesaria la injerencia, que desde la perspectiva expuesta era meramente prospectiva.

Consecuentemente, procede la estimación del motivo, y declarar no ajustadas a las exigencias constitucionales y legales la injerencia telefónica y, en consecuencia, siendo la única prueba valorada para este recurrente, casar la sentencia para dictar una segunda absolutoria del recurrente.

SEGUNDO.- Los recursos de Urbano y la adhesión de Jose Francisco, se estiman en la medida en que la única actividad probatoria que ha sido valorada por el tribunal de instancia es la intervención telefónica y, como inmediata derivación de ella la testifical de los funcionarios de policía. La nulidad declarada de esa actividad probatoria hace que la impugnación debe ser estimada y dictar segunda sentencia absolutoria de los hechos de la acusación.

III. FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Serafin, Urbano y Jose Francisco, contra la sentencia dictada el día 13 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Álava, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de cohecho y revelación de secretos, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez

Tribunal Supremo

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 953/2011,, de 20 de septiembre de 2011

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2167/2010

Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vitoria, con el número 8020/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Álava, por delito de cohecho contra Serafin, Urbano y Jose Francisco y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de julio de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Serafin, Urbano y Jose Francisco.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a Serafin, Urbano y Jose Francisco del delito de cohecho y de revelación de secretos del que venían siendo acusados. Ratificamos el contenido absolutorio de la sentencia impugnada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Carlos Granados Perez EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION N.º 2167/2010

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, el Magistrado que suscribe formula voto particular discrepante con la decisión de estimar el recurso por falta de motivación del auto judicial que autorizó las intervenciones telefónicas

Se discrepa de la mayoría en cuanto se viene a crear una injustificada confusión entre lo que es una necesaria línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria; exigir una justificación fáctica exhaustiva, que pueda sustentar un pronunciamiento condenatorio, mal se compaginaría con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas.

El Auto inicial que autoriza las intervenciones telefónicas en modo alguno puede atribuírsele falta de motivación, muy al contrario se trata de una resolución modélica que contiene razonadas y plurales explicaciones sobre la procedencia y proporcionalidad de la injerencia atendidos los datos fáctico y objetivos que han sido ofrecidos por escrito y expuestos al Juez instructor, integrando buenas razones o fuertes presunciones de que conductas delictivas graves se están cometiendo y otras están a punto de realizarse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ).

No considero que haya mejor modo de evidenciar lo que se acaba de exponer que transcribir el Auto de 27 de febrero de 2010 que la mayoría considera que adolece de la debida motivación:

"HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 27 de febrero de 2008, BRIGADA PROVINCIAL DE EXTRANJERIA DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA Y DE LA GUARDIA CIVIL ha presentado en este Juzgado atestado n.º NUM006, junto con escrito en el que se solicita autorización para la intervención, observación, escucha y grabación telefónica y demás datos asociados a la intervención del teléfono número NUM000, perteneciente al abonado Jose Francisco.

SEGUNDO.- Se ha presentado escrito a fin de esclarecer un presunto delito de tráfico ilícito de mujeres en tránsito o con destino a España con fines de explotación sexual, delitos relativos a la prostitución, tráfico de estupefacientes, que están investigando e informado de los siguientes hechos: por parte del Grupo operativo de Extranjeros, se ha observado a través de vigilancias y seguimientos, que Jose Francisco es dueño del club de alterne " DIRECCION000 ", JM 1SL, con domicilio en PLAZA000. Ponen en conocimiento que mediante inspecciones efectuadas en dicho local, se ha comprobado que en ese local alternan, y posiblemente ejercen la prostitución, varias mujeres de nacionalidad extranjera, la mayoría brasileñas, que son traídas a España aparentemente como turistas, carentes de visado, y una vez en el territorio nacional se ven obligadas a ejercer la prostitución. A través de vigilancias y seguimientos se ha comprobado que varias mujeres que trabajan en ese club, residen en el chalet número NUM003 NUM004 de la localidad alavesa de Junguitu, donde son trasladadas, en el vehículo Ford Mondeo 8743 CRS, cuyo propietario es BORSALINO JM 1 SL.

Se ha comprobado que en ese mismo chalet residen el encargado del citado club, Hermenegildo, propietario del vehículo Citroen Xsara matrícula.... MCG. Durante las inspecciones al club se ha comprobado que dentro de dicho local se trafica con diversas sustancias estupefacientes, sin que los responsables del mismo lo impidan. Durante las inspección efectuada el día 17 de noviembre de 2007, fue detenido Wahi el Ghttich, al que le fueron instruidas las Diligencias Policiales n.º NUM007 por considerarle presunto autor de delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y falsificación de moneda. Le fueron intervenidas sustancias estupefacientes así como dos billetes íntegramente falsos de 50 euros cada uno. El día 24 de enero de 2008, se realizó una nueva inspección en el mismo local en la que se levantaron dos actas de incautación de sustancias estupefacientes, en una consta la intervención de 0,5 gramos de cocaína, y en la otra 11 gramos de hachís y otros 11 gramos de marihuana.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Establece el artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) que todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en el Título regulador del procedimiento abreviado, se registrarán como diligencias previas y les serán de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302.

Establece a continuación la misma ley procesal, que el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen (artículo 777. 1 LEcr ).

SEGUNDO.- Respecto a las intervenciones telefónicas, el Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS de 19-II-2007 ) viene manteniendo que el secreto de las comunicaciones es una categoría jurídica a la intimidad, y que opera como un derecho fundamenta, si bien como medio para la protección del derecho fundamental a la intimidad. Ambos derechos (secreto a las comunicaciones e intimidad; medio y fin) con categoría de fundamentales, gozan de una protección reforzada frente a todo género de intromisiones, lo que lleva a que cualquier restricción y/o intervención en ese derecho haya de justificarse suficientemente, tanto constitucional como legalmente.

El TC, en su STC 114/1984 afirmó que "el concepto de secreto, contenido en el artículo 18. 3 de la Constitución, no alcanza únicamente al contenido de la comunicación, sino también, en su caso, a otros aspectos o circunstancias de la misma, entre las que está la identidad subjetiva de los interlocutores (...) lo que lleva a mantener que, también las captura de los datos externos al contenido de la comunicación, ha de observarse el mismo régimen que para la intervención misma" (requisitos para su validez y las consecuencias asociadas a la falta de observancia de los mismos).

Como se recoge por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las intervenciones telefónicas, en cuanto limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), y como fuente de prueba y medio de investigación requieren para su licitud y validez jurídicas los siguientes requisitos: 1) judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan como exigencias las siguientes: a) que sólo la autoridad judicial competente pueda autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. B) que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. C) que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto. D) la medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. e) es una medida temporal. f) el principio de fundamentación de la medida, abarca no sólo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en esos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial para estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.1 CE que establece que sólo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre. g) consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial es el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esta transcripción es una medida facilitadota del manejo de la cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero y desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter ilimitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ellos, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en todo caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentes de la personal sin justificación posible. (/ STS de 16 de diciembre de 2002, 30 de mayo de 2007, entre otras).

TERCERO.- En el presente supuesto, se han aportado elementos de los que se deduce la posible existencia de un delito relativo a la prostitución, contra el derecho de los trabajadores y contra la salud pública, sin perjuicio de la calificación que pueda resultar en definitiva, y por tanto, de los comprendidos por su pena en el ámbito del procedimiento abreviado, por lo que procede registrar las actuaciones como diligencias previas.

En el presente y de lo expuesto por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Policía nacional, en su solicitud, existen indicios suficientes en relación a la investigación policial, ya que se han presentado unos datos contrastados, de la presunta implicación del Jose Francisco en la comisión de un presunto delito relativo a la prostitución y contra el derecho de los trabajadores, ya que de las inspecciones efectuadas por los agentes actuantes se han comprobado que en el club de alterne DIRECCION000, alternen y ejerzan la prostitución varias mujeres de nacionalidad extranjera, que han sido traídas a España con permiso de turista y carecen de visado, las cuales pudieran estar ejerciendo la prostitución obligadas ante la falta de arraigo y su situación administrativa irregular. Es más, aseguran que de las vigilancias se ha podido comprobar cómo varias de las mujeres que trabajan en el club residen en un chalet número NUM003 de la localidad alavesa de Junguitu donde son trasladadas en un vehículo propiedad del club y donde residen el encargado del club Hermenegildo. Asimismo se han presentado datos de la presunta implicación del mismo en el tráfico de sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud, como son la cocaína, al haber permitido que en dicho local se trafique con ellas, así durante la inspección efectuada el día 17 de noviembre de 2007, fue detenido Wahi El ghttich, al que le fueron instruidas las Diligencias Policiales n.º NUM007 por considerarle presunto autor de delitos contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y falsificación de moneda, pasando el detenido a disposición del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Vitoria en funciones de Guardia, que abrió diligencias Previas 3287/07. Le fueron intervenidas sustancias estupefacientes así como dos billetes íntegramente falsos de 50 euros cada uno. El día 24 de enero de 2008, se realizó una nueva inspección en el mismo, local en la que se levantaron dos actas de incautación de sustancias estupefacientes, en una consta la intervención de 0,5 gramos de cocaína y en la otra 11 gramos de hachís y unos 11 gramos de marihuana.

Por parte de la Brigada Provincial de extranjería se han facilitado las señas de identidad y circunstancias personales de Jose Francisco. Se concretan por parte del grupo de investigación actividades concretas del investigado relacionadas con el tráfico ilícito de mujeres con fines de explotación sexual y tráfico de estupefacientes, concretando vigilancias, como ya se ha especificado.

La medida es proporcional puesto que se trata de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y siguientes del Penal, que es grave y que lleva aparejada una pena también grave con una pena de hasta 9 años de prisión, de un delito relativo a la prostitución previsto y penado en el art. 188 del Penal con una pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, y un delito contra el derecho de los trabajadores del art. 313 del C. Penal castigado con la pena de prisión de dos a cinco años y multa de seis a 12 meses. Por lo que es aconsejable la aplicación de medidas tan excepcionales como la intervención telefónica, que no constituye, en el presente caso, una desproporcionada injerencia en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

La medida es idónea y necesaria como fuete de investigación y resulta adecuada, ya que de no adoptarse dicha medida no podría avanzarse en la investigación que se encuentra en fase de inicio y las personas responsable del mismo, y que permitirá además apreciar otras circunstancias que proporcionen mayores elementos de prueba, sobre esta o cualquier otra conducta delictiva y sobre la participación de este u otros sujetos en el hecho delictivo. Además la misma es excepcional y subsidiaria al no existir otro medio de menor incidencia en los derechos fundamentales de la personal ni menos gravoso para averiguar la mencionada conducta delictiva.

Todo ello permite efectuar el oportuno juicio de ponderación en orden a primar el superior interés de impedir el delito de tráfico de drogas sobre un derecho fundamental de la persona, y ordenar la intervención telefónica solicitada, que llevarán a efecto por agentes adscritos a la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Policía Nacional, conforme autoriza el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ).

CUARTO.- El párrafo 2.º del artículo 118 de la Lecr establece que la admisión de cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra una persona o personas determinadas, deberá ser puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados, requisito que no puede cumplirse en las presente actuaciones pues frustraría la finalidad de las mismas. En consecuencia y conforme determina el artículo 302 del mismo cuerpo legal, procede declarar SECRETAS estas actuaciones por tiempo no superior a un MES.

PARTE DISPOSITIVA

1.- Se acuerda incoar y registrar las presentes actuaciones como diligencias previas por un delito de prostitución y delito contra la salud pública y un delito contra el derecho de los trabajadores cumpliéndose lo dispuesto en los artículos 301 y 302 de la LEcr.

2.- Comuníquese al Ministerio Fiscal la incoación y los hechos que la determinan.

3.- Se acuerda la práctica de las siguientes diligencias:

INTERVENICÓN, OBSERVACIÓN, ESCUCHA Y GRABACION TELEFONICA Y DEMAS DATOS ASOCIADOS del/de lo teléfono/s número NUM000 perteneciente/s al/ a los abonado/s Jose Francisco.

La medida acordada se llevará a efecto durante el período comprendido entre el día 27 de febrero de 2008 y el 27 de marzo de 2008 por BRIGADA PROIVNCIAL DE EXTRANJERIA Y DOCUMENTACION DE LA POLICIA NACIONAL quien, al término de la misma, deberá dar cuenta de su resultado a este Juzgado.

Para la efectividad de lo acordado, líbrese oficio al operador de telefonía MOVISTAR, que será entregado a la fuerza solicitante para su gestión, junto con testimonio de esta resolución que le servirá de mandamiento.

SE DECRETA EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES para todas las partes, excepto para el Ministerio Fiscal, durante el período de UN MES...

Póngase esta resolución en conocimiento de Ministerio Fiscal...".

Con la misma correcta motivación se acuerdan prórrogas de las intervenciones telefónicas judicialmente ya autorizadas.

Así las cosas, quien suscribe este voto particular, discrepando de la decisión de la mayoría, entiende que no procede declarar que la resolución que autoriza las intervenciones telefónicas no se ajusta a las exigencias constitucionales.

Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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