Diario del Derecho. Edición de 30/07/2014
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  • EDICIÓN DE 27/01/2011
 
 

Resulta contrario a la LHL calcular la base imponible de la Tasa municipal por utilización privativa y aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, atendiendo al número de líneas de las operadoras en todo el territorio nacional

27/01/2011
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Interpuesto recurso por la mercantil “France Telecom España, S.A.”, contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Ávila de 2008, reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, la Sala anula su art. 5 que establece el cálculo de la base imponible. Dicho precepto vulnera el art. 24.1 de la LHL al establecer el importe de la Tasa atendiendo al ingreso medio por línea pospago, que resulta de dividir el ingreso total de las operaciones de la empresa por el número de líneas en todo el territorio nacional, y ello en virtud de los datos extraídos de los informes anuales publicados por la CNT. Afirma el TSJ que la asunción de magnitudes calculadas a nivel nacional no permite garantizar que los Entes Locales graven, exclusivamente, a través de la tasa municipal los ingresos generados por cada operador móvil como consecuencia de la utilización del dominio público local. Y es que, dada la capacidad de movilidad inherente a las comunicaciones móviles, un mismo usuario domiciliado en un municipio puede realizar y recibir llamadas y mensajes desde otro término municipal. Concluye la Sala que el empleo de los informes de la CNT puede ser válido pero siempre que se tengan en cuenta las especiales circunstancias en las que la telefonía móvil tiene lugar.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso de Castilla y León de 13.12.2010

En la Ciudad de Burgos a trece de diciembre de dos mil diez.

En el recurso contencioso administrativo número 230/09 interpuesto por la mercantil France Telecom España S.A. representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Doña Esther Zamarriego Santiago, contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Excmo. Ayuntamiento de Ávila el 31 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el día 29 de diciembre de 2008;

habiendo comparecido, como parte demandada el Ayuntamiento de Ávila, representado por el Procurador César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Alberto Castro Carbajosa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 2 de febrero de 2009.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2-10-09 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que "....previos los trámites oportunos, inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en los términos señalados en el escrito y / o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para el supuesto de que la Sala albergue alguna duda sobra la incompatibilidad denunciada de la Ordenanza Fiscal impugnada con las Directivas 2002/19/ CE, 2002/20 / CE y 2002/21 /CE, dicte sentencia por la que anule dicha disposición normativa de carácter general." SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 29 de octubre de 2009 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y habiendo solicitado las partes la presentación de conclusiones escritas, se evacuó traslado para cumplimentar tal trámite, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 10 de diciembre de 2010 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por el Excmo.

Ayuntamiento de Ávila el 31 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia el día 29 de diciembre de 2008.

Funda la recurrente la impugnación de la Ordenanza Fiscal en los siguientes motivos impugnatorios:

1.- Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

2. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007, en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones, con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

3.- Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque:

A) Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque:

a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.

b) La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

4.- Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE, así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, porque:

A) Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.

B) Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.

C) Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.

D) No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

5.- Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que:

supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

6.- Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.

7.- El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

8. - Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.

9. Es improcedente el régimen de declaración e ingreso establecido.

10. Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia Comunitaria al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración demandada, rechazando cumplidamente la argumentación de la recurrente y defendiendo la plena conformidad a derecho de la Ordenanza Fiscal impugnada.

SEGUNDO- Partiendo de las previsiones contenidas en la Ordenanza recurrida, nos encontramos que la misma establece:

1. HECHO IMPONIBLE Artículo 2. Constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil cuyos servicios se presten, total o parcialmente, a través de antenas fijas, redes o instalaciones que materialmente ocupen dicho dominio público municipal, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

11. SUJETO PASIVO Artículo 3. Son sujetos pasivos de la tasa las empresas o entidades explotadoras de servicios de Telefonía Móvil, con independencia del carácter público o privado de las mismas, tanto si son titulares de las correspondientes antenas, redes o instalaciones a través de las cuales se efectúen las comunicaciones como si, no siendo titulares de dichos elementos, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a los mismos.

IV. BASE IMPONIBLE, TIPO Y CUOTA Artículo 5. 1. La base imponible estará constituida por los ingresos medios anuales por las operaciones correspondientes a la totalidad de las líneas de comunicaciones móviles de la empresa cuyos abonados tengan su domicilio en el término municipal de Ávila.

2. A efectos de su determinación, la base imponible será el resultado de multiplicar el número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Ávila, por los ingresos medios anuales por línea de la misma a nivel nacional, referidos todos ellos al año de la imposición.

Los ingresos medios anuales a que se refiere el párrafo anterior, a su vez, se obtendrán como consecuencia de dividir la cifra de ingresos anuales por operaciones del operador de comunicaciones móviles en todo el territorio nacional, por el número de líneas pospago a nivel nacional de dicho operador, todo ello de acuerdo con la siguiente fórmula de cálculo:

BI = NLEtm x IMOp Siendo:

BI: Base Imponible correspondiente a una empresa.

NLEtm: Número de líneas pospago de la empresa en el término municipal de Ávila.

IMOp: Ingreso medio de operaciones por línea pospago (ITOtn I NLEtn) ITOtn = Ingresos totales por operaciones de la empresa en todo el territorio nacional, incluyendo tanto los derivados de líneas pospago como de prepago.

NLEtn = Número total de líneas pospago de la empresa en todo el territorio nacional.

Artículo 6. La cuota tributaria es el resultado de aplicar el tipo del 1,5 por 100 a la base imponible, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

TERCERO- En primer término se denuncia el incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet, de donde se concluye que está viciada de nulidad, unida al grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62-2.º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2.º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, conforme al cual las "normas que se dicten por las correspondientes Administraciones" en materia, entre otras, de "tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones", deberán "ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente"; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet." A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia.

No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente "modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología", lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2.003.

Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general.

En efecto, ya el mismo artículo 29-2.º exige "dar traslado" de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una "sinopsis" -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el trámite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión.

En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): "(34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos." En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que "los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información." Añadiendo el párrafo segundo del precepto que "cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación hará cuanto esté en sus manos, teniendo presentes los costes que ello implica, por hacer una sinopsis fácil de usar de toda esta información, así como de la información sobre los niveles administrativos competentes respectivos y sobre sus autoridades, con objeto de facilitar las solicitudes de derechos de instalación de recursos." Y a esa misma conclusión, de no afectar a la validez de la Disposición, obedece la misma exigencia o, si se quiere, esa publicidad que la impone que, como se dijo, está referida, no a la publicación íntegra de la Ordenanza, en este caso, sino de un resumen de la misma, lo que permite también concluir que la finalidad de esa exigencia en modo alguno puede afectar a la validez de la disposición, y que la omisión de dicha formalidad legal ha de encontrar acomodo en otros efectos, quizás vinculados a las mismas relaciones de Derecho Comunitario, cuya normativa, en su caso, se incumplió, y no solo por la Corporación Local aquí demanda, la exigencia impuesta por la norma comunitaria porque la nacional no impone sanción expresa alguna a dicha exigencia o a su incumplimiento. Consecuencia de todo es que procede rechazar el motivo examinado.

CUARTO- Dentro de las infracciones de carácter sustantivo del Derecho interno, la actora denuncia la vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que, en el sentir de la recurrente, se confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones, con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada, ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local, en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

El artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, sobre cuota tributaria, señala "1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

b) Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación.

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas.

A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por esta como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa.

Asimismo, no se incluirán entre los ingresos brutos procedentes de la facturación las cantidades percibidas por aquellos servicios de suministro que vayan a ser utilizados en aquellas instalaciones que se hallen inscritas en la sección 1.ª ó 2.ª del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica del Ministerio de Economía, como materia prima necesaria para la generación de energía susceptible de tributación por este régimen especial.

Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a sus redes. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c).

Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

Así las cosas, y tomando palabras de pronunciamientos de otras Salas al respecto, como la de Valladolid, no comparte la Sala la interpretación que se sostiene de los preceptos mencionados por la defensa de la demandante. En efecto, debe servir como premisa del debate la potestad de las entidades locales para imponer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local; así se reconoce en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ; potestad que, como ha declarado la jurisprudencia ( SSTS de 16 junio 2007, dictada en el recurso de casación en interés de ley 26/2006, con cita de las de 9, 10 y 18 mayo 2005 ) comprende a "las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o disfruten del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario". De esa regla general cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la recurrente, están, en principio, sujetas a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Bien es verdad que cuando el legislador regula la cuota tributaria en el artículo 24 del Texto Refundido, establece una doble modalidad para su determinación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto (artículo 3 del Código Civil ) y a la doctrina jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario. En primer lugar, porque tanto por la redacción de parágrafo referido a la exclusión, como por su colocación sistemática, lo que se establece por el legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos; de donde sólo cabe concluir que su cuantificación habrá de realizarse por la regla de "carácter general" de los párrafos a) ó b) del artículo 24.1.º. De haber querido el legislador otra cosa, no habría llevado la exclusión a la determinación de la cuantificación, sino a la definición del hecho imponible porque, como ya se dijo antes, no se trata de una tasa especial, sino de una modalidad de calcular la cuota. Y es la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 16 junio 2007, dictada en el recurso de casación en interés de ley 26/2006, sobre la que no cabe apreciar confusión alguna, porque declara taxativamente: "la doctrina legal procedente es: “la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil"; es decir, excluyendo el régimen especial de determinación de la cuantificación que se establece en el mencionado precepto. Y así lo han venido interpretando los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación de la doctrina expuesta y su fuerza vinculante -artículo 100.7.º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa- ( STSJ de Cataluña, Sección 1, 1.096/2008, de 06 noviembre, recurso: 344/2008; STSJ de Murcia, Sección 2, 832/2008, de 29 septiembre, recurso 104/2008; STSJ de Galicia, Sección 2, 714/2008 del 16 Octubre, recurso: 4101/2006 y la más reciente 51/2009, de la Sala de Canarias, Tenerife, de 6 febrero, recurso 149/2008).

En fin, para despejar toda duda, citamos la STS de 16 de febrero de 2009, dictada con ocasión de la impugnación por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., de la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Administración Tributaria de Badalona, reguladora para el ejercicio 2003 de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, en la que se señala que "En el plano legal, las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil no están sujetas, por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, al régimen especial de cuantificación de la tasa del 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal. Así se dispone en el art. 24.1.c), párrafo 3.º de la L.H.L. El problema es si la determinación de la tasa podría quedar sometida al régimen general establecido en el art. 24.1.a) de la misma Ley.

Al respecto, debemos empezar por recordar que el art. 24.1.c) dice que "no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil"; pero el tenor literal del precepto lo único que hace es excluir a las empresas de telefonía móvil de uno de los regímenes posibles de determinación o cuantificación de la cuota de tasa: el sistema especial del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación, pero no está excluyendo la posibilidad de sujetar a los operadores de telefonía móvil a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. El importe de la tasa en este régimen general del art. 24.1.a) de la L.H.L. se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. De no aplicarse el "régimen especial de cuantificación" y a falta de una exención objetivamente justificada, establecida por el legislador que introduce la tasa a favor de unos operadores determinados (los de telefonía móvil), debe resultar de aplicación el régimen general del apartado a) del art. 24.1 de la L.H.L. No podemos compartir el criterio de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) de la L.H.L. de los servicios de telefonía móvil significa la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo. De la Ley no resulta una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Si tanto los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público como los operadores de telefonía móvil son operadores de comunicaciones electrónicas a efectos de los artículos 5 a 8 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y del contenido del Real Decreto 424/2005, y el régimen del art. 24.1.c) es un régimen "especial" respecto del "régimen general" del art. 24.1 .a), deben incluirse en este régimen general a los operadores expresamente excluidos del régimen especial.

De lo contrario se estaría haciendo una distinción entre operadores de comunicaciones electrónicas (los de telefonía móvil y el resto) que podría ser contraria al principio de igualdad tributaria previsto en el artículo 3.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y en el art. 14, en relación con el art. 31.1, ambos de la Constitución, principio de igualdad que ha sido defendida por este Tribunal Supremo, en materia de tributos locales, en sentencias de 30 de abril de 2001 y 21 de noviembre de 2006 ".

Más adelante la STS de 16 de febrero de 2009 que venimos citando añade que "Después de la reforma del apartado 1 del art. 24 de la LHL, 39/1988, por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, se establecen tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1.ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a):

"Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza especifica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada".

2.ª) La segunda regla, residual y específica, es la contenida en la letra b):

"Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación".

3.ª) La tercera regla hace referencia a la denominada "tasa del 1,5%" de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor:

"Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí interesa destacar las dos siguientes:

- "No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil".

- "Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

La reforma que de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002, tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) de la Ley. Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local -tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso-, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa".

Tales consideraciones son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, cuyo hecho imponible viene integrado ex artículo 2 de la Ordenanza impugnada por el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades explotadoras o prestadoras de Servicios de Telefonía Móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario 2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro, total o parcialmente, se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

3. Se consideran prestados dentro del término municipal todos los servicios que, por su naturaleza, dependan del aprovechamiento del vuelo, suelo o subsuelo de la vía pública o estén en relación.....", lo que conlleva el rechazo de este motivo de impugnación, sin que a ello se oponga la circunstancia de que la actora, en su condición de operadora de telefonía fija, abone la tasa correspondiente ex artículo 24.1.c) del TRLHL, al tratarse de aprovechamientos especiales diferenciados (hecho imponible) sometidos a distinta cuantificación.

QUINTO.- Se denuncia la ilegalidad de la regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque:

A) los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) no existe aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque:

a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.

b) La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

La entidad recurrente alega que la Ordenanza Fiscal impugnada asume, o presupone, sin prueba que lo justifique que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa -utilización del dominio público local- no sólo cuando utilizan o aprovechan redes e infraestructuras de titularidad propia, sino también redes ajenas, propiedad de otros operadores, infraestructuras éstas que en realidad pueden utilizar, o no, considerando sin embargo la Ordenanza que todos los ingresos generados por un operador de telefonía móvil derivan de la utilización de dominio público local, lo que además de no probarlo resulta totalmente incorrecto, pues es improcedente, como hace la Ordenanza, considerar la utilización de redes ajenas para cuantificar el tributo (en base a la totalidad estimada de ingresos obtenidos en el municipio en función del consumo telefónico medio nacional), lo que contraviene el artículo 24.1.a), precepto que a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 51/2002 y su Exposición de Motivos, no contempla la posibilidad de gravar la utilización de redes ajenas en el régimen o modalidad general de la tasa, único que les es aplicable a las operadoras de telefonía móvil, constituyendo la norma impugnada una aplicación fraudulenta de la tasa especial del artículo 24.1.c), no debiendo olvidarse que no constituye el hecho imponible de la tasa la utilización, explotación o aprovechamiento de redes y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa, máxime cuando no media entre éste y el Ayuntamiento demandado título habilitante alguno - inexistencia de relación jurídica- que otorgue la utilización privativa o aprovechamiento especial que se pretende gravar.

Sin embargo, la tesis de la actora de que la normativa vigente (artículos 20, 23 y 24 del TRLHL) en ningún caso habilita a los Ayuntamientos para gravar a las empresas de telefonía móvil por el uso de redes o instalaciones ajenas para prestar sus servicios, ha de correr suerte desestimatoria, y es que la STS de 16 de febrero de 2009 que venimos citando, aparte de lo ya transcrito, declara que "La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red fija tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas en teléfonos móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el art. 24.1.c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002, corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general "tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas".

La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe también valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005, que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de la distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.

No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público, porque el hecho imponible contemplado en las Ordenanzas que la establecen está constituido no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que indudablemente lleva a cabo la empresa comercializadora, aunque no sea titular de la red de distribución. Estos esquemas son aplicables, con las debidas adaptaciones, al campo de la telefonía móvil", añadiendo que "es de tener en cuenta que las empresas de telefonía móvil emplean el dominio público local o, más concreto, las redes de telefonía fija tendidas en el subsuelo de las vías públicas locales de manera intensiva, hasta el punto de que utilizan tanto redes tendidas por otros operadores como redes propias. Todos estos aprovechamientos se encuentran sujetos a las tasas municipales por utilización o aprovechamiento del dominio, por lo que han de ser valorados -individual o conjuntamente- a efectos de la determinación de la cuantía de la tasa que corresponda exigir a las empresas de telefonía móvil".

En definitiva, la Ordenanza impugnada no incurre en la confusión que la actora denuncia entre el derecho de acceso a las instalaciones -derecho de interconexión- con la ocupación del dominio público local, pues sobre la base de que el hecho imponible no viene dado únicamente por la ocupación material del dominio público local, sino también por su "aprovechamiento especial", no cabe olvidar: en expresión del Alto Tribunal "que existe un aprovechamiento continuado de la red fija de telefonía por parte de las empresas operadoras en este sector. Si no se pudiera llevar a cabo ese aprovechamiento permanente del dominio público local a través del vuelo, suelo y subsuelo --incluyendo el cableado de telefonía fija-- no podrían las empresas operadoras en el sector de telefonía móvil prestar servicio a sus usuarios", no siendo pues acogible la tesis de que la Ordenanza municipal resultaría aplicable a los operadores de telefonía móvil sólo y exclusivamente en relación con la ocupación del demanio de dicho municipio realizada efectivamente con redes propias de las que sean titulares, pues sí cabe entender se produce el hecho imponible en relación con la utilización de redes de otros operadores; y que, en consecuencia, no nos encontramos ante un supuesto de utilización privativa del dominio público local por parte de la operadora titular de las correspondientes redes fijas, excluyente de otras utilizaciones privativas o aprovechamientos especiales, sino en último caso de un aprovechamiento o disfrute especial concurrente del dominio a favor de los propios titulares y de quienes acceden a la respectiva red tras el oportuno acuerdo privado.

En este punto, nos remitimos a las consideraciones efectuadas por el Tribunal Supremo en cuanto a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, extensibles a la telefonía móvil, y ello sin que sea preciso que medie una singular relación jurídica -título habilitante- entre la Administración local y el operador no titular de la red, dado el previo reconocimiento legal (artículo 11.2 de la Ley General de Telecomunicaciones ) del derecho a la interconexión mutua, de la que se deriva aquel aprovechamiento.

Como expresivamente señala la STSJ de Navarra de 12 de junio de 2009, cuyas consideraciones compartimos, "No hay, pues, identificación (o confusión) entre el dominio público local y las redes o instalaciones de telefonía constituidas sobre el mismo, sino que dada la relación instrumental que hay entre ambas cosas es la explotación de esas redes en virtud de cualquier título y no la sola ocupación del dominio público local lo que integra el hecho imponible de la tasa. Así es que tanto el operador dueño de la red como cualquier operador de telefonía que se sirva de ella en virtud de derecho de acceso o interconexión están sujetos a la tasa. Uno y otro aprovechan el dominio público local a través del uso de redes o instalaciones a las que ese dominio sirve de soporte. Lo que se grava es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a través de redes o instalaciones de uso exclusivo o compartido, y no la titularidad de esos bienes o la sola ocupación mediante ellos de aquel dominio. Cuál sea el título o derecho en virtud del cual se produzca la utilización o el aprovechamiento mencionados es indiferente a la realización del hecho imponible de la tasa.

La relación jurídica tributaria puede o no guardar vinculación con relaciones jurídicas de otra índole.

Depende de la configuración legal de los elementos esenciales del tributo. La recurrente discute la configuración del hecho imposible vs. la determinación del sujeto pasivo al margen de los requisitos exigidos por la legislación de telecomunicaciones para realizar la actividad de telefonía móvil gravada por la tasa.

Pero ni esa legislación especial ni la tributaria disponen la superposición de ambas relaciones al punto de que el hecho imponible de la tasa no pueda ser realizado por sujetos que no realizan su actividad en virtud de autorización o concesión otorgada por la entidad local. En ese caso ni los operadores dueños de las redes ni los que tienen acceso a ellas estarían sujetos a la tasa regulada por la ordenanza recurrida. Así cualquier operador puede ser sujeto pasivo vs cualquier entidad local sobre cuyo dominio público se realice la actividad gravada puede ser sujeto pasivo del tributo".

SEXTO.- Manifiesta la actora que considera nula de pleno derecho la Ordenanza Fiscal por ella impugnada porque la tasa que regula la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de los operadores de dicho servicio, con lo que se violaría lo prevenido en los artículos 33.1, 103 y 133.2 de la Constitución Española, y ello devendría en la nulidad proclamada con base en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Como recuerda la Sala de Valladolid, este problema ha sido abundantemente tratado en diversas resoluciones judiciales dictadas en asuntos semejantes al presente, y en ellas la práctica unanimidad de la doctrina ha sido contraria a la estimación de los postulados defendidos por la demandante.

Por un lado, y respecto de la alegación de una doble imposición por la tributación tanto por las empresas titulares de telefonía fija como por las empresas de telefonía móvil, nos remitimos a lo que acabamos de exponer sobre que lo que constituye el hecho imponible de la tasa no es sólo ya la utilización privativa del dominio público local, sino también el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque por las operadoras de telefonía móvil aunque no se sea titular de la red fija de distribución propiamente dicha.

Y en cuanto a que la tasa impugnada recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de los operadores del servicio de telefonía móvil, ya en las SSTSJ de Madrid de 19 junio y 29 octubre 2009, se ha dicho, "Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija la doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma:

(Fundamento segundo, 2.º 2) "El artículo 24.1.c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones..-No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1.c) LRHL, no sólo por lo dicho en el punto anterior, sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes...-La LGTelecom, en su título VIII describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo I establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es:

tasa general de operadores (art.3 ) tasa por numeración telefónica (art.9 ) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art. 19 )...-No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1.c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones." La claridad y oportunidad de la cita, que excusan su larga consignación por su aplicabilidad al caso, conducen a la necesaria desestimación que se hace de la alegación estudiada, lo que se extiende a las referencias a la tasa de carreteras recogida en la demanda, al referirse a circunstancias totalmente diferentes, cuál sería el dominio público local y el estatal, lo que impediría, en todo caso, considerar como aplicable la doble imposición que se aduce.

Igualmente, la parte actora sostiene que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad.

Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus elevados significados evocativos. Como se recoge en la doctrina jurisprudencial y constitucional, la capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto, y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio, donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso, y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (artículo 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos). Además la STS de 16 febrero 2009, señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

Del mismo modo, en cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario, pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa.

La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno.

Por último, respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento, debemos señalar que ni se ha acreditado cuál es esa desigualdad, fuera de hipótesis sobre consumos, ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior.

Además, podríamos significar en relación con los citados principios de igualdad tributaria y capacidad económica, que la STS de 16 de febrero de 2009, tras señalar, como ya hemos indicado, que "Si tanto los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público como los operadores de telefonía móvil son operadores de comunicaciones electrónicas a efectos de los artículos 5 a 8 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y del contenido del Real Decreto 424/2005, y el régimen del art.

24.1.c) es un régimen "especial" respecto del "régimen general" del art. 24.1.a), deben incluirse en este régimen general a los operadores expresamente excluidos del régimen especial. De lo contrario se estaría haciendo una distinción entre operadores de comunicaciones electrónicas (los de telefonía móvil y el resto) que podría ser contraria al principio de igualdad tributaria previsto en el artículo 3.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y en el art. 14, en relación con el art. 31.1, ambos de la Constitución, principio de igualdad que ha sido defendida por este Tribunal Supremo, en materia de tributos locales, en sentencias de 30 de abril de 2001 y 21 de noviembre de 2006 " añade que "Cuando se trata de igualdad ante la Ley tributaria se está haciendo una precisión relevante porque, como dice el Tribunal Constitucional en sentencia 193/2004, de 4 de noviembre, "la igualdad ha de valorarse, en cada caso, teniendo en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte. En la materia tributaria es la propia Constitución la que ha concretado y modulado el alcance de su art. 14 en un precepto, el art. 31.1, cuyas determinaciones no pueden dejar de ser tenidas aquí en cuenta, pues la igualdad ante la ley tributaria resulta indisociable de los principios de generalidad, capacidad, justicia y progresividad, que se enuncian en el último precepto constitucional citado (entre otras, SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 4, y 46/2000, de 17 de febrero, FJ 4). Efectivamente, dicho precepto constitucional dispone que "todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio". Esta recepción constitucional del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos según la capacidad económica de cada contribuyente configura un mandato que vincula, no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos ( STC 76/1990, de 26 de abril, FJ 3) ya que, si los unos están obligados a contribuir de acuerdo con su capacidad económica al sostenimiento de los gastos públicos, los otros están obligados, en principio, a exigir en condiciones de igualdad esa contribución a todos los contribuyentes cuya situación ponga de manifiesto una capacidad económica susceptible de ser sometida a tributación ( STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 7)", doctrina que pone de manifiesto la inconsistencia de la denuncia constitucional de la actora.

SÉPTIMO.- Se denuncia la vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil. La aplicación de una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

Para analizar estas cuestiones, hemos de tener en cuenta lo que dice la sentencia de 16 de febrero de 2009, ya citada, "La legislación aplicable no establece criterios de referencia ni imposición alguna para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1.a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público; por ese motivo, y ante la libertad por parte de los entes locales de establecer fórmulas de cálculo de la referida tasa, siempre que se respeten los parámetros y criterios reseñados, el Ayuntamiento de Badalona, en el marco de libertad de regulación que la Ley aplicable permite, establece un coeficiente de ponderación, acudiendo a la normativa existente tanto en la determinación del valor del dominio público afectado como en el de la utilización de ese dominio público, acudiendo a valores existentes en la normativa tributaria". Añadiendo más adelante: "Como quiera que la Ley 51/2002 decidió excluir los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100, precisamente por ello el importe de la tasa que resulta exigible debe calcularse tomando como referencia el valor de mercado de la utilidad o aprovechamiento, establecido a partir de criterios o parámetros que no se refieran sólo a las redes de su titularidad, sino a todas las que se emplean para la prestación de esos servicios. Tales criterios o parámetros deben constar en un Informe económico que permita establecer un valor de mercado que sirva como referencia para determinar la cuantía de la tasa exigible a los distintos contribuyentes".

Partiendo de esta premisa, nos encontramos que en el expediente administrativo obran dos informes de interés a los que la demandada se remite en su contestación.

Por un lado, el informe suscrito por el Jefe del Servicio de Gestión Tributaria de 22 de octubre de 2008 (páginas 1 a 6) y, por otro lado, el preceptivo Informe Técnico-Económico de 24 de octubre de 2008 (páginas 22 a 32).

El primero de los citados informes, dejando a un lado la cita de la normativa aplicable y los sujetos pasivos de la tasa, que como se ha razonado más arriba son acordes a la legalidad, parte de la justificación de la imposición de la misma en la necesidad del uso del dominio público municipal que resulta del dictamen elaborado por el Departamento de Telecomunicaciones e Ingeniería de Sistemas de la Universidad Autónoma de Barcelona, del que resultan como conclusiones que no es posible prestar el servicio de telefonía móvil sin utilizar el dominio público local, que tanto en las llamadas de móvil a fijo como de fijo a móvil se utiliza materialmente la redes que ocupan el subsuelo o vuelo de vías públicas municipales, que incluso en las llamadas entre móviles, en función de la organización de antenas y redes, existen ocupaciones siempre imprescindibles para la prestación del servicio de telefonía, ello por la necesidad de emplear tanto redes de acceso al sistema como redes de tránsito. Informe que además explica el uso necesario que se hace del dominio público, uso necesario que ya ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo al declarar la procedencia de la exigencia la tasa. Razonando además vía datos comparativos la importancia que tienen los distintos medios de transporte de telecomunicaciones, de lo que resulta la incidencia efectiva del uso del dominio público a través de aquellos medios tales como los cables ópticos y coaxiales, de indudable uso por la telefonía móvil.

Otro de los aspectos de dicho informe técnico económico son los indicadores económicos relativos a la telefonía fija y a la telefonía móvil más significativos, que son tomados precisamente de la memoria de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y de los cuales extraen los ingresos del sector que diferencia según sean por servicios minoristas o por servicios mayoristas, incluyendo dentro de los minoristas los ingresos por telefonía fija, telefonía móvil, Internet, audiovisuales, y otros servicios. Mientras que en el apartado de servicios mayoristas se incluyen los ingresos de interconexión, alquiler de circuitos, transmisión de datos, servicios de banda ancha, transporte de señal audiovisual, y otros servicios.

Especificando como si hubiese de aplicarse el método de cálculo previsto en el art. 24.1.c), es decir un porcentaje de los ingresos brutos obtenidos por las operadoras de telefonía móvil, habría de aplicarse sobre la suma de todos estos conceptos, considerando que dada la naturaleza de la tasa lo correcto es estimar la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público necesario para la prestación del servicio de telefonía móvil exclusivamente en base a los servicios minoristas y por el concepto de telefonía móvil, lo que supone se nos tengan en cuenta los servicios minoristas de telefonía fija, Internet, audiovisuales, y otros servicios.

A la hora de determinar los ingresos obtenidos por las empresas de telefonía fija, se parte del número de líneas de telefonía fija así como de los ingresos obtenidos por esa telefonía, distinguiendo los totales de los que corresponden a Telefónica de España, de modo que por esta vía se obtienen los ingresos obtenidos por las otras compañías.

Paralelamente, se señala que como los ingresos procedentes de la telefonía fija realizada por Telefónica ya son percibidos por las entidades locales según la fórmula de la Ley 15/1987, los Ayuntamientos estarán aplicando la tasa de 1,5% al volumen de ingresos de otras empresas de telefonía fija, así como que dado que en este supuesto, al tratarse de empresas de telefonía fija, resulta de aplicación el artículo 24.1.c) del TRHL, en la declaración de ingresos brutos las empresas que empleen redes ajenas podrán deducir las cantidades satisfechas en concepto de acceso o interconexión a sus redes, lo que se estima en un 10% de la facturación y de este modo se obtienen los ingresos por telefonía fija de las empresas que no son Telefónica.

Por lo que hace a la telefonía móvil, se parte del número de teléfonos móviles y del total de ingresos por telefonía móvil en el apartado de servicios minoristas, así como del porcentaje de participación de cada una de las empresas operadoras en el mercado.

Dicho informe sirve, según se concluye, para afirmar que para la prestación de los servicios de telefonía móvil es imprescindible el uso del dominio público local, por lo que el hecho imponible de la tasa se produce de modo que es procedente la aprobación de la ordenanza que desarrolle reglamentariamente sus aspectos y que la cuantifique.

Consecuentemente, no cabe admitir la falta de motivación que se aduce en la demanda en relación al hecho imponible, puesto que como se ha razonado de manera insistente el mismo no se produce por la ocupación del dominio público, como se sostiene, sino por el aprovechamiento del mismo.

En segundo lugar, hay que indicar que el informe técnico económico trata de establecer cuál es el valor de mercado de la utilización privativa o del aprovechamiento especial y para ello se parte de los datos resultantes de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación a los ingresos de las empresas de telefonía.

Concretamente, el informe técnico económico considera, en sentido negativo, que no es posible acudir a la cifra de ingresos procedentes de la facturación porque lo prohíbe el artículo 24.1.c), párrafo tercero del Texto Refundido, lo que se justifica en la existencia de servicios prepago donde es difícil localizar al usuario e identificarlo en el territorio de un municipio y por eso se acuden a otros datos, como son el número de líneas pospago en el término municipal que, según se dice en el aludido informe, puestos en relación con los ingresos medios por línea pospago, derivados de la prestación de los servicios móviles u operaciones de las empresas, conforme a los datos ofrecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en sus informes anuales, proporciona una cifra que no debe de estar lejana al valor que en el mercado tiene la utilización o aprovechamiento del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Examinando el método de cuantificación de la tasa, conforme se explica en el referido informe y que aparece trasladado a los artículos 5 y 6 de la Ordenanza, resulta que la cuota tributaria correspondiente a una empresa en el municipio de Ávila (QT) se determina partiendo del número de líneas pospago de la empresa cuyos abonados tengan el domicilio en Ávila (NLEtm) y multiplicando dicha cantidad por el ingreso medio por operaciones (IMOp),que a su vez es el resultado de dividir el ingreso total por operaciones de la empresa en todo el territorio nacional, incluyendo el derivado de las líneas prepago y pospago (ITOtn) por el número total de líneas pospago de la empresa en todo el territorio nacional (NLEtn), aplicando a la cantidad así resultante el tipo impositivo del 1,5.

El informe concluye con una estimación del valor de uso del aprovechamiento especial de suelo municipal en función del valor catastral para justificar que los ingresos obtenidos por la aplicación de la tasa no superan ese valor.

Consiguientemente, la cuantificación de la tasa se hace a partir del volumen de ingresos, según los datos ofrecidos por la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que es objeto de crítica por parte de la demandante, con distintos argumentos, como se ha dicho.

OCTAVO.- En principio, puede admitirse que dado que no existe ninguna fórmula cerrada para valorar la utilidad o aprovechamiento del dominio público local por las empresas de telefonía móvil, es posible a acudir a los ingresos obtenidos por tales empresas.

Así lo ha establecido esta Sala en la Sentencia dictada en el recurso N.º 48/09 sobre la misma materia donde se razonó que este criterio es válido en la medida en que el concepto de utilidad según el diccionario de la Real Academia de la Lengua es provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo.

En consecuencia, la utilidad que le proporciona ese uso o aprovechamiento se transforma en ingresos, con lo cual en la medida en que esa utilidad influya en los ingresos su valor será mayor o menor.

Hay que tener en cuenta que no se pueden hacer equivalentes las magnitudes uso y aprovechamiento a utilidad, pues ambas representan elementos distintos, mientras la existencia de uso y aprovechamiento, supone la producción del hecho imponible, la utilidad o mejor el valor de la utilidad que de dicho uso y aprovechamiento se deriva, determinan la base de la tasa.

No necesariamente a mayor uso y aprovechamiento mayor utilidad, pues la utilidad viene determinada por otros parámetros, como por ejemplo la necesidad del uso producido para la prestación del servicio, puede darse un uso reducido pero imprescindible para el mantenimiento de las comunicaciones, con lo cual su utilidad se dispara y por tanto el valor de esa utilidad.

Debemos tener en cuenta que el art. 24 de la LHL diferencia claramente estos dos parámetros al establecer el hecho imponible en el uso y disfrute, reservando el valor de la utilidad para calcular la cuota tributaria.

Es cierto que la operadoras de móviles realizan un uso cuantitativamente menor del dominio público, lo que no quiere decir que la utilidad obtenida sea menor. Precisamente por eso, porque lo significativo es la utilidad obtenida, en la medida en que sin ese uso del dominio público no sería posible la prestación del servicio y por tanto la obtención de ingresos, resulta intrascendente que algunas llamadas no utilicen el dominio público, pues lo cierto es que sin esa utilización o aprovechamiento no existiría el servicio y en definitiva el negocio.

NOVENO.- Ahora bien, en el presente caso observamos que se atiende al ingreso medio por línea pospago, que resulta de dividir el ingreso total de las operaciones de la empresa (incluyendo líneas pospago y prepago) por el número de líneas pospago en todo el territorio nacional.

Esto es, atiende al volumen de ingresos totales, por lo que tiene razón la recurrente cuando afirma, con base en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de marzo de 2009 que la fórmula empleada constituye una tasa que cuantitativamente no se distingue de la prevista para la telefonía móvil, constituyendo de este modo una infracción de lo previsto en el artículo 24.1.c) del Texto refundido.

Pero es que además, no obstante lo manifestado en el informe suscrito por el Jefe del Servicio de Gestión Tributaria, al considerarse los ingresos totales por operaciones reflejados en el informe anual, se están contabilizando tanto los ingresos minoristas como los mayoristas, además de otras cantidades no directamente imputables al operador por prestar servicios de telefonía móvil, como pueden ser los ingresos por prestar servicios de telefonía fija.

Asimismo, al contabilizar tanto los ingresos minoristas como los mayoristas se estarían gravando, por ejemplo, los pagos por los servicios mayoristas de terminación prestados por otros operadores móviles o fijos, según la tipología de la llamada.

Se denuncia que el método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

No podemos perder de vista lo que dice el Supremo en la sentencia precitada de 16 de febrero de 2009, al igual que lo hacían o insinuaban otras anteriores, aunque ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local, puesto que en este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación, sin embargo no deja de significar que: "El único requisito exigible legalmente es que se valore el aprovechamiento a valor de mercado, como si no se tratase de bienes de dominio público"; que "No puede admitirse que al fijar la cuantía de la tasa deba valorarse la utilidad derivada para cada contribuyente en concreto de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local que dicho contribuyente haga en particular, por la Ordenanza es necesariamente una disposición general y abstracta que no puede contener una regulación "intuitu personae", sino que se limita a valorar tal utilidad en términos generales para las empresas que prestan las distintas clases de servicios de suministro. Otra cosa bien distinta es que se tenga en cuenta la intensidad en el aprovechamiento, para que la cuantía de la tasa sea distinta según contribuyentes"; que "Mantener que el Informe técnico económico no señala, con vicio de nulidad, cómo se haya podido calcular la tarifa básica es desconocer que el Informe técnico-económico debe, tan sólo, tomar como referencia el valor de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, lo que se cumple al establecer criterios o parámetros a través de los cuales obtener una referencia que luego se reduce sensiblemente para determinar la cuantía de la tasa a exigir a los contribuyentes. Establecer o tomar una referencia no significa calcular matemáticamente unos valores a partir de otros, como pretende la recurrente, para hacernos creer que la cuantía de la tasa está basada en premisas carentes de toda justificación. El Informe técnico-económico ha de tener un contenido mínimo pero ni la LHL ni la LTPP establecen, en detalle, el contenido concreto que el estudio económico-financiero haya de tener. El art. 24.2 de la LHL obliga, a la hora de determinar el importe de las tasas por la prestación de un servicio, a tomar en consideración los factores o criterios que especifica: los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio por cuya prestación se exige la tasa. Pero cuando se trata de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, sólo cabe exigir que el estudio económico-financiero "ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos", que es lo que quiere el art. 25 de la LHL. Un estudio económico con una valoración detallada de las distintas partidas o factores que integran el establecimiento o mantenimiento del servicio y con explicación de cómo se llega al coste real o previsible del servicio que se trata de regular no es exigible en el caso de la tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en que basta con que el Informe preceptivo señale los valores de mercado que se hayan tomado como referencia. Así resulta de las sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 2000 y 30 de junio de 2001, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 13 de diciembre que, en su Fundamento Jurídico 19, se ha referido al contenido exigible a los estudios técnico económicos para la implantación de tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local, estableciendo que el valor de mercado y la utilidad derivada del aprovechamiento constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir, aunque el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero sin que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, den como resultado una decisión antojadiza, caprichosa y, en definitiva, arbitraria, del ente público"; que "el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento de un bien de dominio público sólo puede ser hipotético y, por tanto, meramente aproximativo", o referencial "dada la inexistencia real de un mercado transparente para los bienes que nos ocupan"; que "el valor de mercado establecido para la utilidad derivada del aprovechamiento es, como dice el art. 24.1.a) de la LTHL, una "referencia" que debe tomarse en cuenta para establecer el importe de la tasa que, sin embargo, no tiene por qué coincidir con dicho valor, sino que se fija a partir del mismo haciendo uso de la discrecionalidad política que incumbe a los órganos municipales competentes para la aprobación de las Ordenanzas Fiscales"; que "Como quiera que la Ley 51/2002 decidió excluir los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100, precisamente por ello el importe de la tasa que resulta exigible debe calcularse tomando como referencia el valor de mercado de la utilidad o aprovechamiento, establecido a partir de criterios o parámetros que no se refieran sólo a las redes de su titularidad, sino a todas las que se emplean para la prestación de esos servicios. Tales criterios o parámetros deben constar en un Informe económico que permita establecer un valor de mercado que sirva como referencia para determinar la cuantía de la tasa exigible a los distintos contribuyentes"; y que "La legislación aplicable no establece criterios de referencia ni imposición alguna para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1.a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público".

Se hace pues necesario establecer criterios de referencia y en este sentido no se puede olvidar que como dice la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "dada la multitud de factores que pueden condicionar la utilización del dominio público local por los operadores móviles y, por tanto, el cálculo del valor de mercado de la utilidad que reporta dicho uso, tal y como hemos analizado [ej. la naturaleza de los servicios de comunicaciones móviles, el nivel y tipo de despliegue de la red móvil, la heterogeneidad de los consumidores (pospago Y prepago), la variabilidad del concreto tráfico generado por cada operador en función de su número y tipo de clientes, y la diversidad de municipios en cuanto al número y tipo población (flotante), localización y superficie], la asunción de magnitudes calculadas a nivel nacional, como lo son las cifras extraídas de los Informes Anuales publicados por esta autoridad, no permiten garantizar que efectivamente los Entes Locales graven exclusivamente a través de la tasa municipal de constante referencia los ingresos generados por cada operador móvil en el municipio como consecuencia de la utilización de su dominio público local.

Así es, dada a la capacidad de movilidad inherente a las comunicaciones móviles que permite poder disfrutar de los servicios de telefonía móvil desde cualquier localización a través del mismo terminal, es muy probable que se puedan dar situaciones en las que un usuario domiciliado en un determinado municipio realice y reciba llamadas y mensajes no necesariamente en dicho municipio.

Por otra parte, la existencia de diferentes perfiles de consumidores de servicios móviles (ej. llamadas internacionales con origen nacional o desde el extranjero) ha originado que los operadores diseñen ofertas que se ajusten mejor a su patrón de consumo. Pues bien, en la medida en que cada municipio puede albergar consumidores de distinta tipología de consumo de servicios móviles (ej. afluencia de turistas estacionales) ello puede conllevar que los ingresos generados por un operador en cada uno de los municipios difiera notablemente.

Por todo ello, esta Comisión entiende que el empleo por parte de un municipio de las cifras de ingresos a nivel nacional generados por los operadores conllevará inevitablemente la asunción de desviaciones en el cálculo exacto o aproximado del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido por los operadores móviles en cada concreto municipio, cualquiera que sea el modelo de Ordenanza que se emplee.

No obstante, esta Comisión es consciente de la dificultad que entraña disponer de un nivel de desagregación geográfica de las categorías de ingresos correspondientes a cada operador que deben ser consideradas para la correcta exacción de la tasa por los municipios. Por ello, es lógico que las Entidades Locales recurran a los datos de ámbito nacional, en concreto, a los Informes Anuales publicados por esta Comisión" DÉCIMO.- Consiguientemente, y con base a la doctrina transcrita, cabe sostener que el empleo de los datos extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones puede ser válido siempre que se tenga en cuenta las especiales circunstancias en las que la telefonía móvil tiene lugar.

Finalmente, de la doctrina señalada no cabe concluir que sea contrario a derecho el establecimiento de un tipo impositivo del 1,5, como hace la Ordenanza, puesto que la Corporación en el ejercicio de sus competencias puede establecer aquel que estime procedente, sin que sea admisible la crítica que hace la demandante en el sentido de que el mismo no está motivado, dado el contenido y función que, según la doctrina del Tribunal Supremo citado, debe de tener y cumplir el informe técnico económico.

El citado informe señala que ese porcentaje del 1,5 que el Texto Refundido emplea para otras empresas que prestan servicios a la generalidad o parte importante de los vecinos o que se consideran de interés general es perfectamente aplicable también a las prestadoras de servicios de telefonía móvil, dado que la utilidad por ellas obtenida del aprovechamiento del dominio público es prácticamente idéntica ya que también realizan un aprovechamiento intensivo y extensivo del subsuelo de las vías públicas locales sin el que no resultaría imaginable la prestación de los servicios que constituyen su objeto.

Pues bien, con arreglo a la doctrina establecida, consideramos que, desde el punto de vista formal, las exigencias de motivación han quedado cubiertas en este punto.

De lo expuesto, queda más que justificada la improcedencia de la denuncia de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local. Otra cosa es que el resultado sea correcto o adecuado a la legalidad, pero no se puede decir que del informe técnico no resulte la motivación de lo acordado.

UNDÉCIMO.- Se denuncia asimismo el improcedente régimen de autoliquidación e ingreso que se recoge en el art. 8 de la Ordenanza.

Alegación que ha de ser igualmente desestimada, pues con independencia de las alegaciones que formula la recurrente, que en abstracto y a primera vista pudieran considerarse razonables, lo cierto es que tanto el art. 120 de la LGT como el art. 27 de la LHL facultan al Ayuntamiento para establecer el régimen de autoliquidación en la gestión de las tasas municipales, a lo que cabe añadir que la Ordenanza afecta no solo a las empresas que cita el art. 5 sino a todas las que desarrollen la actividad y cuyos parámetros deben ser puestos en conocimiento de la Administración.

Además no puede decirse que la exigencia sea desproporcionada, dada la indefinición que de ello resulta acerca de los módulos técnicos y cuantitativos con que el tributo va a calcularse finalmente, debiendo tenerse en cuenta además que, si no ya el del número de sujetos pasivos que, en efecto, puede ser muy limitado, pueden concurrir otras dificultades de gestión liquidatoria que hagan viable y proporcionada la exigencia de la colaboración gestora de las propias Empresas, desde pautas de mayor accesibilidad inicial y facilidad en el manejo de los datos y parámetros que cada Ordenanza libremente establezca.

Téngase en cuenta que no existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que por mera discrecionalidad de criterio y sin constatada infracción del ordenamiento jurídico pueda estimarse el motivo, para sustituir un criterio por otro.

DUODÉCIMO.- Tampoco es apreciable que con la interpretación que se sostiene se produciría una confrontación entre la regulación de la tasa y la normativa de la Unión Europea en materia de telecomunicaciones y la liberación de su mercado en toda la Unión.

En este sentido siguiendo lo dicho por la Sala de Extremadura en su sentencia de 9 de julio de 2010, Ponente Wenceslao Francisco Olea Godoy, es necesario comenzar por recordar lo expuesto anteriormente en orden a la compatibilidad de tasa con la Ley Nacional de Telecomunicaciones, compatibilidad ya declarada por el Tribunal Supremo, como hemos visto. Lo que ahora debe suscitarse es determinar si al regular la tasa en la forma reflejada en la Ordenanza -acorde al Texto Refundido Local, una vez rechazada la objeción formal examinado en primer lugar- se estaría vulnerando la normativa comunitaria; más concretamente la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 7 de marzo de 2002, Relativa a la Autorización de Redes y Servicios de Comunicaciones Electrónicas, que limita la imposición de gravámenes sobre dichas autorizaciones, citándose a favor de la exclusión de la tasa que nos ocupa la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de septiembre de 2.003. No lo estima así la Sala, ya de entrada, porque, habiéndose transpuesto la Directiva con ocasión de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la cuestión habría de referirse a ese texto legal y lo procedente sería, en su caso, invocar el auxilio del Tribunal de Justicia mediante el planteamiento de la cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado Constitutivo, decisión que tan siquiera se considera procedente. En efecto, la Directiva razona ya en su fundamento 30.º que "pueden imponerse tasas administrativas a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas para financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación relativas a la gestión del sistema de autorización y el otorgamiento de derechos de uso.

Tales tasas deben limitarse a cubrir los gastos administrativos reales de estas actividades. A tal efecto, debe existir transparencia en lo relativo a los ingresos y gastos de las autoridades nacionales de reglamentación mediante la comunicación anual del importe total de las tasas recaudadas y los gastos administrativos soportados. De esta manera, las empresas podrán comprobar que los gastos administrativos y las tasas guardan un equilibrio entre sí". En lógica coordinación, el artículo 12 de la Directiva limita tales "tasas administrativas" a esas condiciones. Es decir, que al margen de la obligación formal de transparencia mediante la comunicación anual de la tasa recaudada -a que ya hicimos antes referencia-, lo que se exige es que las tasas exigidas a tales proveedores deban tener por objeto financiar las actividades administrativas por la gestión del sistema de autorización, gestión y derecho de uso y con el límite de cubrir los gastos administrativos reales. No cabe concluir de esa normativa que con la imposición de la Tasa regulada en la Ley sectorial española de 2.003, quedaría cubierta la habilitación que autoriza la Directiva y, por tanto, que la imposición de una nueva tasa municipal sería contrario a la Directiva, por no someterse a los límites de la misma para dicha imposición. En suma, que no podrían tener estas tasas locales la finalidad de atender los denominados "gastos administrativos" por parte de la Administración en la prestación del servicio de telefonía, toda vez que el Estado no puede determinar libremente las cargas tributarias a las que deben hacer frente las empresas del sector. Y no cabe esa colisión porque las Tasas tiene por objeto tanto la utilización del dominio público como la prestación de servicios por los Entes Administrativos (artículo 2.2.º.a. de la Ley General Tributaria de 2.003 y 20 del Texto Refundido de las Haciendas Locales) y si bien es verdad que estos tributos que se impone en la Ordenanza impugnada están referidos a la utilización del dominio público local, no puede concluirse que no es amparable en la facultad que confiere la Directiva por no tratarse de prestación de servicios a las empresas de telefonía móvil, que debieran compensarse con dicha "prestación", vulnerando la exigencia comunitaria, porque del examen del artículo 12.a) de la Directiva , se concluye que los gastos administrativos que se autorizan son de carácter tan general que nada impide poder incluir en ellos la utilización de ese dominio. Y en este sentido se ha declarado por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de septiembre de 2.008 (recurso de casación 82/2.006 ), transcribiendo lo ya declarado en la de 3 de abril de 2.007, que si bien la Ley de Telecomunicaciones configura el servicio como de "interés general" atribuido a la competencia exclusiva del Estado, no quiere decir, no obstante, que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales, pues no debe olvidarse que los servicios de telecomunicaciones son prestados mediante instalaciones y redes, cuyo tendido, así como las infraestructuras que las soportan, se realiza sobre suelo, vuelo y subsuelo. Ello determina, en primer lugar, que su base física se despliegue sobre terrenos que pueden tener la consideración de dominio público autonómico o local, con la consiguiente incidencia en el régimen demanial de estos bienes, en lo referente a su policía, uso y aprovechamiento, cuya defensa corresponde a la Administración territorial que ostenta la titularidad de los mismos. En segundo término, aunque se extiendan, en todo o en parte, sobre propiedad privada, no puede desconocerse las funciones que a tales administraciones corresponde en materia de ordenación del territorio, urbanismo, sanidad y medio ambiente en el ámbito de sus competencias, y cuyo ejercicio es de cumplimiento obligatorio. Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio". De otro lado, no considera este Tribunal que sea contraria la exigencia de la tasa, objetivamente considerada, a lo declarado -y razonado- por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Sala Quinta), en sentencia de 18 de septiembre de 2003, referida, no a la Directiva actual -no se tiene conocimiento de que haya sido sometida al Tribunal-, sino a la Directiva anterior -en lo que ahora interesa, con regulación similar-, porque en esa sentencia comienza el Tribunal por declarar, siguiendo lo razonado por el Abogado General, que "el marco común en materia de autorizaciones generales y de licencias individuales en los servicios de las telecomunicaciones que intenta implantar la Directiva quebraría si se dejara en libertad a los Estados miembros para determinar las cargas tributarias a que deben hacer frente las empresas del sector." Es decir, que si bien no puede una decisión de los Estados determinar el carácter de gasto necesario, lo que sirve al Tribunal para declarar la violación de la norma comunitaria - artículo 11 de la Directiva 97/13 sobre Servicios de Telecomunicaciones - por el Estado italiano -allí demandado-, es el hecho de que la contribución que se imponía por la norma nacional a estas empresas vinculada a la utilización de bienes considerados escasos, no obedecen a ese coste, como se descubre de su imposición, que atiende al volumen de negocio de las empresas; concluyendo que esa contribución estaba vinculada, a juicio del Tribunal, a un anterior tributo que si se consideraba contrario a la normativa comunitaria. Y en ese sentido se declara que "la contribución controvertida, al igual que la anterior, impone una carga calculada sobre la base del volumen de negocios de las empresas titulares de licencias individuales y que, por ello, vuelve a instaurar un obstáculo de carácter pecuniario al procedimiento de liberalización." De tales razones concluye el Tribunal que "tal carga es contraria a los objetivos perseguidos por el legislador comunitario y queda fuera del marco común establecido por la Directiva." Pero no es ese el supuesto de la Ordenanza que nos ocupa, porque en nuestro caso -al margen de la concreta cuantificación, que será objeto de ulterior examen, aun cuando no conviene perder de vista esa puntualización- el soporte del "gastos administrativo" es la utilización de un dominio de titularidad pública que hace posible la prestación del servicio; y ello desvinculado y sin perjuicio de las autorizaciones generales de las respectivas operadoras, mediante la actuación de la Administración Nacional, lo que habilita, conforme ha declarado nuestro Tribunal Supremo, que si ese servicio exige la actividad -también vinculada a los bienes demaniales- de otras Administración, quedan estas habilitadas para la exigencia de imposición de tasas con que cubrir dicho coste. Y así entendida la vinculación del Derecho Comunitario, de la Directiva de 2.002 examinada, no cabe apreciar confrontación alguna de la Ordenanza con dicha normativa, debiendo rechazarse el motivo examinado porque, debe insistirse, no se trata -o mejor, no debiera tratarse- de un impuesto que tome en consideración el "volumen de negocio", sino una tasa que pretende, al menos en su aspecto formal, compensar el gasto administrativo que comporta la prestación del servicio. Conclusión de lo expuesto es que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las "Comunidades Europeas" que se suplica en la demanda.

DECIMOTERCERO.- Consecuencia de lo expuesto será la estimación parcial del recurso, pues siendo conforme a derecho la exigibilidad de la tasa por utilización del suelo público por las empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, únicamente no es conforme a derecho el cálculo de la base imponible que resulta de la aplicación del art. 5 de la Ordenanza que procede anular en este sentido.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

F A L L O

Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo N.º 230/09 interpuesto por la Mercantil France Telecom España S.A. representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Doña Esther Zamarriego Santiago, contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Ávila publicada en el BOP de 29 de diciembre de 2008, reguladora de la Tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de la vía pública a favor de las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, declarando conforme a derecho la citada ordenanza salvo el art. 5 en cuanto al cálculo de la base imponible, que se anula por contrario a derecho.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación, previa constitución de depósito de 50 euros en legal forma, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Una vez firme esta sentencia, Publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia y devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. Concepción García Vicario, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a trece de diciembre de dos mil diez, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

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