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STS de 03.11.08 (Rec. 4359/2007; S. 4.ª). Extinción del contrato de trabajo. Despido improcedente//Representación sindical. Delegados sindicales. Inmunidad representativa

17/02/2009
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El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto, y declara que en el supuesto de un despido improcedente de delegado sindical, la opción entre readmisión o indemnización corresponde a la empresa cuando se ha reducido el número de trabajadores del centro de trabajo por debajo de los límites del art. 10.2 LOLS a los efectos de la pérdida del derecho de opción en caso de despido. Considera la Sala que los derechos, facultades y garantías ex art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales, y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 03 de noviembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4359/2007

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Hoteles Escuelas de Canarias, S.A. (HECANSA), contra sentencia de fecha 13 de julio de 2007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicias de Canarias, sede en Las Palmas, en el recurso n.º 116/07, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos n.º 407/06, seguidos por D. Eloy frente a HOTELES ESCUELAS DE CANARIAS, S.A. (HECANSA), sobre Despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2006 el Juzgado de lo Social n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Eloy frente a la empresa Hoteles Escuelas de Canarias y Fogasa, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, con el efecto de declarar extinguido el contrato en fecha de 22 de marzo de 2006, debiendo la parte demandada abonar a la actora la cantidad de 18.698,41 euros en concepto de indemnización, a cuyo fin la parte actora podrá detraer la cantidad consignada por el demandado en el Juzgado de lo Social, sin haber lugar al pago de salarios de tramitación, ni la imposición de condena en costas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada con una antigüedad de 21 de mayo de 1998, categoría profesional de oficial de mantenimiento, y salario día de 52,97 euros. 2. La actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada con carácter indefinido, ostentando la condición de delegado sindical por CCOO desde febrero de 2002. 3. En fecha 7.12.04 la empresa comunica al actor que por motivo de disminución de plantilla ha desaparecido el derecho a la existencia de delegados sindicales. 4. El 24.03.06 el actor recibe burofax de la demandada en el que se comunica su despido disciplinario por disminución continuada, reiterada y voluntaria de su trabajo. Efectividad del despido el 22.03.06. En la carta, tras reconocer la improcedencia del despido, se le comunica al trabajador que está a su disposición la indemnización de 18.698, 41 euros, señalando que en caso de no aceptarse sería depositada en el Juzgado Decano de lo Social. El 24.3.06, tras la negativa del trabajador, se consigna la cantidad por la empresa en el Juzgado. 5 Al momento del despido la empresa tenía 227 trabajadores. El Convenio Colectivo aplicable no establece garantías o privilegios especiales a los delegados sindicales. 6. Se cumplió el trámite del intento de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Eloy, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, la cual dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 407/2006 y, con revocación parcial de la misma, estimamos la demanda interpuesta por D. Eloy contra la empresa "Hoteles Escuela de Canarias, S.A. (HECANSA) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto el actor y condenamos a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución al trabajador, readmita al mismo o le abone una indemnización de 18.698,41 euros €, a elección de éste y, en cualquier caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 22 de marzo de 2006, hasta el día de la notificación de la presente sentencia, a razón de 52,97 € diarios, pudiendo la referida empresa resarcirse del Estado los correspondientes al periodo posterior al día 61.º hábil desde la presentación de la demanda".

CUARTO.- Por la Procuradora D.ª Delia Villalonga Vicens, en nombre y representación de Hoteles Escuelas de Canarias, S.A. (HECANSA), se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 11 de abril de 2001, recurso n.º 1672/2000.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2008 se procedió a admitir el citado recurso y pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de octubre de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar a quién debe concederse la opción entre readmisión o indemnización en una sentencia que declara la improcedencia del despido de un delegado sindical, cuando, como es el caso, en el momento de la comunicación empresarial del despido, ha disminuido el número de trabajadores por debajo del umbral de los 250 que contempla el art. 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS ).

2. La empresa demandada recurre en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, dictada el día 13 de julio de 2007, por la que se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de instancia. En esta última se declaraba la improcedencia del despido de que había sido objeto el actor, pero se concedía a la empresa el derecho de opción entre la readmisión o la indemnización que fijaba dicha resolución, por entender el Juez de lo Social que aquél había perdido su condición de delegado sindical con anterioridad al cese, y sin derecho a salarios de tramitación.

Al combatir la empresa la sentencia del TSJ, igual que antes sucedió en el recurso de suplicación del trabajador, se acepta la declaración de improcedencia de la decisión empresarial y no se cuestiona tampoco la declaración de hechos probados, pues el único objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste, según se dijo, en determinar quién ostenta la titularidad del referido derecho de opción. Se articula un sólo motivo de contradicción que denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ), invocando como sentencia de contraste la dictada el 11 de abril de 2001 (R 1672/2000 ) por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Los supuestos de hecho que interesa destacar de la sentencia que se combate, conforme a la incombatida declaración de hechos probados de la resolución de instancia, son: 1) Que el actor, hoy recurrido, ha venido prestando servicios en la empresa desde el 21 de mayo de 1998, ostentando la condición de delegado sindical por el Sindicato Comisiones Obreras desde el mes de febrero de 2002, fecha ésta última en la que la plantilla de la empresa superaba los 250 trabajadores; 2) Que el 7 de diciembre de 2004, la empresa le comunicó que, por motivo de disminución de plantilla, había desaparecido el derecho a la existencia de delegados sindicales; 3) Que fue despedido con efectos desde el 22 de marzo de 2006 mediante comunicación escrita en la que, además de imputarle la disminución continuada, reiterada y voluntaria de su trabajo, la empresa reconocía expresamente la improcedencia del despido y ponía a su disposición la indemnización de 18.698, 41 euros, señalando que en caso de no aceptarse sería depositada en el Juzgado de lo Social, cosa que la empresa hizo el 24 de marzo de 2006; y 4) Que al momento del despido la empresa tenía 227 trabajadores, sin que el Convenio Colectivo aplicable establezca garantías o privilegios especiales a los delegados sindicales.

3. La sentencia de contraste contempla la situación de un trabajador que ostentaba el cargo de delegado sindical desde principios de marzo de 1999, momento en el que se eligieron en la empresa a los 13 miembros del Comité de Empresa y en el que la plantilla de la misma ascendía a 272 trabajadores. El 7 de junio de 1999 la empresa remitió a todos los delegados sindicales una comunicación en la que les notificaba que el centro de trabajo en Sevilla tenía en aquel momento menos de 250 trabajadores y, a partir del día 15 de dicho mes, dejó de reconocer al actor, al igual que al resto de los delegados sindicales, los derechos y garantías contemplados en el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Según la declaración de hechos probados, la empresa "actualmente emplea a 214 trabajadores". Interpuesta demanda con el objeto de determinar si la empresa podía dejar de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos establecidos a su favor en el art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical cuando, a falta de acuerdos específicos al respecto, se hubiera reducido el número de trabajadores de la plantilla por debajo del umbral numérico mínimo establecido en dicho precepto, la pretensión fue desestimada tanto en instancia como en suplicación. Recurrida en casación unificadora por el trabajador afectado y por el Sindicato CCOO la sentencia de la Sala de Andalucía/Sevilla, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la suya del 11 de abril de 2001 (R. 1672/2000) que ahora se invoca de contraste, desestimó el recurso y, en consecuencia, confirmó la decisión desestimatoria de la demanda.

4. Concurre sin duda el requisito o presupuesto de la contradicción porque la cuestión planteada en ambas resoluciones es la misma (la influencia que debe tener la reducción de plantilla por debajo de los límites establecidos en el art. 10.2 de la LOLS sobre los derechos y garantías de los delegados sindicales cuando no formen parte del comité de empresa) pero las respuestas son opuestas. La recurrida entiende que la empresa no puede dejar unilateralmente sin efecto los beneficios del delegado sindical, debiendo recabar en su caso una resolución judicial que así lo declare o negociar en ese mismo sentido con la representación de los trabajadores, considerando así mismo que la reducción posterior de la plantilla es irrelevante, porque debe estarse al momento en el que el sindicato adquirió la representación, y que la posterior modificación en el número de trabajadores debe ser significativa y consolidada en el tiempo, circunstancias ambas que niega concurran en el supuesto enjuiciado. Por el contrario, la sentencia referencial admite que puede denegarse válidamente el reconocimiento de las garantías cuando se haya producido una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo por debajo del límite legal, siendo así que la merma de trabajadores en ambos casos es perfectamente comparable (de 250 a 227 en la recurrida; de 272 a 214 en la de contraste) si atendemos a que el dato decisivo es, precisamente, que la reducción supone que la plantilla del centro de trabajo ya no superaba en los dos casos el umbral legal de los 250 empleados. Es intranscendente, a los efectos de la contradicción, que en el proceso de la sentencia recurrida se trate de una demanda por despido, mientras que en la referencial era un procedimiento de tutela del derecho de libertad sindical, porque, como vimos, la cuestión debatida y los presupuestos fácticos en los que ésta se basa son los mismos, sin que en ninguno de los casos conste que los delegados sindicales ostenten también la representación unitaria de los trabajadores ni tengan establecidas otras garantías distintas o más extensas que las previstas con carácter general en la LOLS y, particularmente, el derecho de opción ex art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- 1. Entrando en el examen de la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, en el que, como se dijo, se invoca esencialmente la vulneración del art. 10 de la LOLS, procede su estimación porque la buena doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, a todos cuyos argumentos y citas de precedentes jurisprudenciales se hace desde aquí expresa remisión para evitar inútiles repeticiones, bastando con reiterar que: "a) a falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos ex art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla; b) el art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, así como que el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares, lo que no ha sido negado o impedido en el presente caso por la empresa demandada; c) los derechos, facultades y garantías ex art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos ex art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales, y de incumplirse los presupuestos legalmente exigibles puede denegar el reconocimiento, lo que se ha efectuado válidamente en el presente caso al producirse una disminución esencial en el número de trabajadores del centro de trabajo que impide la aplicación de la norma orgánica cuestionada, sin que se discuta el ajuste a la legalidad de la disminución de plantilla ni existan elementos para poder calificarla de arbitraria o injustificada, lo que ni siquiera se alega por los recurrentes; y d) por último, no es dable aplicar por analogía las normas sobre subsistencia del mandato de los representantes unitarios, dado que, a falta de pacto, existen circunstancias esenciales de divergencia que lo impiden por lo que no existe identidad de razón (arg. ex art. 4.1 Código Civil ), al partirse en la normativa de representación unitaria de la base de la duración determinada del mandato electoral, en cambio la duración de la condición de delgado sindical depende de lo que establezcan los Estatutos del correspondiente Sindicato o de los acuerdos que pudieran adoptarse en el seno de la Sección sindical" (FJ 4.º STS 11-4-2001, R. 1672/2000 ).

2. Aplicando los transcritos criterios al caso de autos y admitiendo como lógicas y razonables las exigencias de que la reducción de plantilla resulte significativa en su número y se encuentre consolidada en el tiempo, porque una disminución insuficiente, coyuntural y "ad hoc", sin aquellas características, probablemente podría poner de relieve una conducta torticera de la empresa, que sólo trataría de cumplir los requisitos formales para privar al representante sindical de la garantía en cuestión, lo verdaderamente cierto y relevante es que, en el presente supuesto, de forma similar a lo que sucedía en el caso de la sentencia de contraste, concurre tanto esa disminución significativa o esencial de la plantilla (pues no sólo se encuentra por debajo del umbral legal sino que lo sobrepasa a la baja de forma suficientemente elocuente, al cifrarse en 227 trabajadores) como su consolidación en el tiempo (la empresa comunica al trabajador la disminución de la plantilla el 7 de diciembre de 2004 mientras que el despido se produjo el 22 de marzo de 2006), sin que resulte posible presumir cualquier conducta fraudulenta por parte de la empresa, como parece sugerir la sentencia impugnada, cuando no existe en la declaración de hechos probados el más mínimo dato objetivo que pudiera servir siquiera como elemento indiciario para ello y sin que tampoco se discuta aquí la legalidad de la disminución de la plantilla ni exista elemento alguno que permita calificarla de arbitraria o injustificada.

TERCERO.- En virtud de lo expuesto, y de conformidad con el detallado dictamen del Ministerio Fiscal, procede estimar el presente recurso de casación y anular y casar la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por el trabajador demandante y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA interpuesto por HOTELES ESCUELAS DE CANARIAS, S.A. (HECANSA), contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, en el recurso de Suplicación núm.116/07. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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